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Land Brandenburg plant befristete Sonderregelungen, um die Handlungsfähigkeit der brandenburgischen Kommunen aufrecht zu erhalten (Entwurf eines Brandenburgischen kommunalen Notlagegesetzes – BbgKomNotG- LT-Drs. 7/991)

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Die Regierungsfraktionen haben einen Gesetzentwurf in den Landtag eingebracht, mit dem die Handlungsfähigkeit der Kommunen angesichts der Corona-Pandemie gesichert werden soll. Vorgesehen ist eine Verordnungsermächtigung zugunsten des Ministers des Innern und für Kommunales, durch die zeitlich befristet bis zum 30. Juni 2020 Ausnahmen von bestimmten – eigentlich zwingenden – Regelungen der Kommunalverfassung zugelassen werden kann.

Ausnahmen im Verordnungswege sollen ermöglicht werden

1. von dem Verbot der Übertragung von Entscheidungskompetenzen in der Allzu-ständigkeit der Gemeindevertretung auf den Hauptausschuss,

2. von der Pflicht, Sitzungen der Gemeindevertretung und des Hauptausschusses als Präsenzsitzungen durchzuführen,

3. von dem Verbot, im schriftlichen Umlaufverfahren Beschlüsse der Gemeinde-vertretung und des Hauptausschusses zu fassen,

4. von der Pflicht, bei Präsenzsitzungen unmittelbare Sitzungsöffentlichkeit zu gewährleisten,

5. von der Pflicht, bereits festgelegte kommunale Wahlen und nach gesetzlicher Vorschrift festzusetzende oder festgesetzte Bürgerentscheide vor dem Außerkrafttreten dieses Gesetzes nach § 3 durchzuführen,

6. von dem Verbot, noch nach der konstituierenden Sitzung weitere Stellvertreter unter Berücksichtigung des Spiegelbildlichkeitsgrundsatzes für die Mitglieder des Hauptausschusses zu bestellen

Die Verordnung darf – so der Gesetzentwurf – nur nach Anhörung der kommunalen Spitzenverbände und – einigermaßen ungewöhnlich – im Einvernehmen mit dem Ausschuss für Inneres und Kommunales des Landtags Brandenburg erlassen werden.

Die durch das Gesetz (bzw. die darauf gestützte Verordnung) ermöglichten Befreiungen von an sich zwingenden Vorschriften der Kommunalverfassung sind gravierend. Sie tangieren in erster Linie das Öffentlichkeitsgebot kommunaler Gremiensitzungen (§ 36 Abs. 2 Satz 1 und § 44 Abs. 2 und 3 BbgKVerf). Dabei ist u.a. unklar, wie Öffentlichkeit hergestellt bzw. gewährleistet werden soll, wenn die Sitzung der Gemeindevertretung bzw. des Hauptausschusses nicht als Präsenssitzung durchgeführt werden. Zweifelhaft sind auch durch Gesetz/Verordnung ermöglichten Einschränkungen des Öffentlichkeitsgebots, wenn man zum Vergleich den Regelungsmechanismus bei Eilentscheidung des Hauptverwaltungsbeamten nach § 58 BbgKVerf in den Blick nimmt. Letztgenannte Entscheidung müssen in einer nachfolgenden (grundsätzlich öffentlichen) Sitzung des zuständigen Organs genehmigt werden. Ein derartiges nachholendes Verfahren sieht der Gesetzentwurf für öffentlichkeitsbeschränkte Maßnahmen aufgrund einer Notlageverordnung nicht vor.

Aktuelle Informationen zu den Voraussetzungen und der Beantragung von Kurzarbeit für Arbeitgeber (aktualisiert am 23. April 2020)

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Das Corona-Virus erschüttert die Wirtschaft. Der Kampf gegen die Verbreitung des Virus trifft Unternehmen aller Größen und Branchen, sei es durch vollständige Betriebsschließungen, verkürzte Öffnungszeiten oder ausbleibende Kundschaft – während die laufenden Ausgaben und insbesondere die Gehälter weiterhin gezahlt werden müssen. So werden die meisten Arbeitgeber nicht umhinkommen, sich mit dem Thema Kurzarbeit auseinanderzusetzen. Wir haben nachfolgend praktische Informationen für Sie zusammengestellt und werden diese in den kommenden Wochen fortlaufend aktualisieren.

1. Was ist eigentlich Kurzarbeit?

Die Kurzarbeit steht Ihnen als Mittel zur Überbrückung vorübergehender erheblicher Arbeitsausfälle im Betrieb zur Verfügung, vorausgesetzt die Ausfälle beruhen auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis und waren unvermeidbar. Kurzarbeit stellt also eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass Arbeitnehmer gemäß § 615 BGB ihren Anspruch auf die vereinbarte Vergütung auch dann behalten, wenn der Arbeitgeber sie aus wirtschaftlichen Gründen nicht oder nicht voll beschäftigen kann. Durch die Anordnung von Kurzarbeit wird der Arbeitgeber von der Vergütungspflicht für Zeiten der Arbeitsausfälle befreit, gleichzeitig wird die Arbeitsverpflichtung der Arbeitnehmer um die Zahl der ausgefallenen Stunden gekürzt. Die übrigen Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien bleiben während der Zeit der Kurzarbeit unverändert bestehen. Soweit die Arbeit nicht vollständig entfällt (sog. Kurzarbeit „Null“), erhalten die Arbeitnehmer für die Zeit, die sie noch arbeiten, die volle auf diesen Teil entfallende Bruttovergütung („Kurzlohn“), für die wegfallende Arbeitszeit können Sie Kurzarbeitergeld von der Bundesagentur für Arbeit erhalten.

Die Bundesagentur für Arbeit hat betriebliche Schwierigkeiten infolge der Ausbreitung des Corona-Virus bereits als Grund für die Gewährung von Kurzarbeit anerkannt.

2. In welcher Höhe und an wen wird das Kurzarbeitergeld ausgezahlt?

Wenn Kurzarbeit angeordnet wird, müssen Sie nur für den auf die tatsächlich geleisteten Stunden entfallenen Bruttolohn, also den sog. „Kurzlohn“ aufkommen. Für die fehlende Arbeitszeit gewährt die Arbeitsagentur das Kurzarbeitergeld. Dieses beträgt allgemein 60 % der Nettoentgeltdifferenz des Monats, in dem die Arbeit ausgefallen ist. Sofern der Arbeitnehmer über einen auf der elektronischen Lohnsteuerkarte eingetragenen Kinderfreibetrag (mind. 0,5) verfügt, erhält er einen erhöhten Leistungssatz von 67 %.

Die große Koalition hat nach langwierigen Verhandlungen am 22. April 2020 verkündet, dass das Kurzarbeitergeld infolge der Corona-Krise befristet bis zum 31. Dezember 2020 wie folgt angehoben werden soll: ab dem vierten Monat der Kurzarbeit wird das Kurzarbeitergeld für kinderlose Beschäftige auf 70 %, für Beschäftigte mit Kindern auf 77 % der Nettoentgeltdifferenz erhöht. Ab dem siebten Monat sollen Arbeitnehmer, die ihre Arbeitszeit um mindestens die Hälfte reduzieren mussten, 80 bzw. 87 % der Nettoentgeltdifferenz erhalten.

Die Nettoentgeltdifferenz ergibt sich aus der Differenz zwischen dem pauschalierten Netto-Sollentgelt (also dem Nettoeinkommen ohne Kurzarbeit) und dem pauschalierten Netto-Istentgelt (dem tatsächlichen Nettoeinkommen bei Kurzarbeit) des Monats, in dem der Arbeitsausfall erfolgt ist. Als Soll-Entgelt wird allerdings nur das regelmäßige laufende Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung bis zur Beitragsbemessungsgrenze berücksichtigt, diese liegt aktuell bei 6.900,00 EUR (West) oder 6.450,00 EUR (Ost). Wie beim Arbeitslosengeld ist damit der Entgeltausfall bis zu dem Entgelt abgesichert, aus dem Beiträge entrichtet werden. Entfällt die Arbeit komplett, beträgt die Nettoentgeltdifferenz demnach 100 % (sog. „Kurzarbeit Null“), maximal bei 67 % aber 4.623,00 EUR (West) bzw. 4321,50 EUR (Ost). Verdienen Arbeitnehmer über der Beitragsbemessungsgrenze, sind ihre Einbußen also auch entsprechend höher. Zur leichteren Berechnung des Kurzarbeitergeldes hat die Bundesagentur für Arbeit eine pauschalierte Tabelle erstellt.

Wenn der Arbeitnehmer nach der Einführung der Kurzarbeit eine weitere Beschäftigung, auch einen Minijob, aufnimmt oder das aus einer weiteren bereits bestehenden Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit erzielte Einkommen erweitert, wird der zusätzlich eingenommene Betrag dem Netto-Istentgelt des Arbeitnehmers hinzugerechnet und vermindert somit den Anspruch auf Kurzarbeitergeld.

Dazu ein Beispiel: das Bruttoarbeitsentgelt (ohne Kurzarbeit) eines Arbeitnehmers, dessen elektronische Lohnsteuerkarte die Steuerklasse III und einen Kinderfreibetrag von 1,0 beinhalten, beträgt 5.000,00 EUR. Während der Kurzarbeit arbeitet er noch 50 %, erhält dafür also einen Lohn von 2.500,00 EUR. Für das Soll-Entgelt von 5.000,00 EUR beträgt der rechnerische Leistungssatz ausweislich der oben genannten Tabelle der Bundesagentur für Arbeit 2.252,60 EUR, für das Ist-Entgelt von 2.500,00 EUR ist der rechnerische Leistungssatz 1.295,11 EUR. Damit beträgt das Kurzarbeitergeld 957,49 EUR (2.252,60 EUR – 1.295,11 EUR). Nimmt dieser Arbeitnehmer während der Kurzarbeit einen Nebenjob im Umfang von 450,00 EUR an, so wird dieses Nebeneinkommen dem Ist-Entgelt in voller Höhe hinzugerechnet, § 106 Abs. 3 SGB III – im Beispiel beträft das Ist-Entgelt nun 2.950,00 EUR. Damit verringert sich die Differenz zwischen Soll-Entgelt und Ist-Entgelt sowie das Kurzarbeitergeld, das nun 768,66 EUR beträgt (2.252,60 EUR – 1.483,94 EUR).

Als Reaktion auf die Corona-Krise wurde die Anrechnung von Einkommen aus bestimmten Nebentätigkeiten für Bezieher von Kurzarbeitergeld durch das „Gesetz für den erleichterten Zugang zu sozialer Sicherung und zum Einsatz und zur Absicherung sozialer Dienstleister aufgrund des Coronavirus SARS-CoV-2 (Sozialschutz-Paket)“ wie folgt erleichtert:

  • Dem dritten Sozialgesetzbuch wurde ein neuer § 421c eingefügt, nach dem in Abweichung von § 106 Abs. 3 SGB III Einkommen aus einer Nebenbeschäftigung in sog. „systemrelevanten Branchen und Berufen“ übergangsweise vom 1. April 2020 bis zum 31. Oktober 2020 bis zur Höhe des Netto-Sollentgelts aus dem von Kurzarbeit betroffenen Beschäftigungsverhältnis nicht in der oben beschriebenen Weise auf das Kurzarbeitergeld angerechnet wird. Die Regelung soll den finanziellen Anreiz zur Aufnahme einer Nebenbeschäftigung dort erhöhen, wo derzeit Mitarbeiter fehlen – insbesondere in der Landwirtschaft werden dringend Saisonarbeitskräfte gebraucht. Wird eine Nebentätigkeit in einem nicht systemrelevanten Bereich aufgenommen, bleibt es bei der oben dargestellten Rechtslage.

Am 22. April 2020 hat die große Koalition angekündigt, die oben beschriebene Möglichkeit des anrechnungsfreien Hinzuverdienstes ab dem 1. Mai bis Ende des Jahres 2020 auf alle Berufe auszuweiten.

Wichtig ist, dass Sie sowohl den Kurzlohn als auch das Kurzarbeitergeld auszahlen, das Kurzarbeitergeld wird Ihnen von der Arbeitsagentur erstattet.

3. Welche Neuerungen beinhaltet das „Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld“?

In einem Schnellverfahren wurde das „Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld“ (BGBl. 2020 I, 493) verabschiedet; es ist am 14. März 2020 in Kraft getreten. Dieses Gesetz enthält eine Verordnungsermächtigung, die es der Bundesregierung ermöglicht, ohne Zustimmung des Bundesrates im Falle außergewöhnlicher Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt bestimmte, bis zum 31. Dezember 2021 befristete Erleichterungen für Arbeitgeber im Zusammenhang mit Kurzarbeit zu schaffen. Die entsprechende Verordnung darf folgende Regelungen treffen:

  • Absenken des Quorums der im Betrieb Beschäftigten, die vom Arbeitsausfall betroffen sein müssen, auf bis zu 10 Prozent. Bislang musste mindestens ein Drittel der Belegschaft von Arbeitszeitreduzierungen betroffen sein, bevor Kurzarbeitergeld gewährt werden konnte, § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB III.
  • Teilweise oder sogar vollständiger Verzicht auf den Aufbau negativer Arbeitszeitsalden. Betriebe, in denen Vereinbarungen zu Arbeitszeitschwankungen bestehen, mussten diese grundsätzlich zur Vermeidung von Kurzarbeit einsetzen, §§ 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 SGB III.
  • Vollständige Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge durch die Bundesagentur für Arbeit. Bislang hatte der Arbeitgeber während des Bezugs von Kurzarbeitergeld die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen.
  • Ermöglichung des Kurzarbeitergeldbezugs auch für Leiharbeitnehmer. Leiharbeitnehmer hatten bisher keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld, § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG.

Wir möchten an dieser Stelle darauf hinweisen, dass der Text der Verordnung selbst noch nicht veröffentlicht wurde und wir ihn daher bislang noch nicht prüfen konnten, um die tatsächliche Einführung der ermöglichten Maßnahmen zu bestätigen. Laut einer Meldung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales sollen die genannten Erleichterungen rückwirkend zum 1. März 2020 in Kraft treten und auch rückwirkend ausgezahlt werden.

4. Unter welchen Voraussetzungen dürfen Sie Kurzarbeit in Ihrem Betrieb anordnen?

Die Kurzarbeit dürfen Sie nicht einseitig im Wege des Direktionsrechts anordnen. Vielmehr bedarf es einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage. In Betracht kommen ein Tarifvertrag, einzelvertragliche Abreden im Arbeitsvertrag oder eine Betriebsvereinbarung. Gibt es eine solche Rechtsgrundlage nicht, müssen Sie die Kurzarbeit mit den betroffenen Mitarbeitern jetzt noch vereinbaren. Für eine solche Vereinbarung sollten Sie die Arbeitnehmer möglichst nicht zu Hause aufsuchen, sondern die Vereinbarung am Arbeitsplatz abschließen. Bei einer Zustimmung außerhalb Ihrer Geschäftsräume müssten Sie dem Arbeitnehmer gemäß § 312g BGB ein Widerrufsrecht von 14 Tagen einräumen. Gibt es in Ihrem Betrieb einen Betriebsrat können Sie auch jetzt noch eine Betriebsvereinbarung abschließen. Da eine Betriebsvereinbarung unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse einwirkt, ersetzt sie die entsprechende Änderung des Arbeitsvertrages (BAG vom 14.02.1991, 2 AZR 415/90, NZA 1991, 607).

Bitte beachten Sie, dass die Rechtsprechung zum Schutz der Arbeitnehmer einige inhaltliche Anforderungen an die vertragliche Einführung von Kurzarbeit stellt:

  • Nach einer Entscheidung des LAG Berlin Brandenburg soll der allgemeine Hinweis im Arbeitsvertrag, wonach der Arbeitgeber bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Kurzarbeit anordnen darf, zu unbestimmt und damit unwirksam sein (LAG Berlin-Brandenburg vom 07.10.2010, 2 Sa 1230/10, NZA-RR 2011, 65). Danach soll es notwendig sein, bereits im Arbeitsvertrag die Voraussetzungen, unter denen Kurzarbeit angeordnet werden darf, näher darzustellen. Erste Praxiserfahrungen in den aktuellen Kurzarbeitsfällen zeigen aber, dass jedenfalls die Bundesagentur für Arbeit auch sehr allgemein gehaltene Regelungen im Arbeitsvertrag für ausreichend erachtet.
  • Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass Betriebsvereinbarungen über die Einführung von Kurzarbeit die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten so deutlich regeln müssen, dass diese für die Arbeitnehmer zuverlässig zu erkennen sind. Erforderlich sind mindestens die Bestimmung von Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Regelung der Lage und Verteilung der Arbeitszeit sowie die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer (BAG vom 18.11.2015, 5 AZR 491/14, NZA 2016, 565).

Ist die vertragliche Regelung, auf Grundlage derer die Kurzarbeit angeordnet werden soll, unwirksam, besteht das Risiko, dass einzelne Arbeitnehmer später die Differenz zwischen Kurzarbeitergeld und Soll-Bruttovergütung doch noch gegen Sie geltend machen.

5. Welche Interessen könnte ein Arbeitnehmer daran haben, jetzt noch eine Zusatzvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit zu unterzeichnen? Welche Anreize können Sie gegebenenfalls setzen?

Verständlicherweise wird es vorkommen, dass Arbeitnehmer zunächst zögern, eine entsprechende Einwilligung über die Einführung von Kurzarbeit zu unterzeichnen. Schließlich ist Kurzarbeit für sie regelmäßig mit Gehaltseinbußen verbunden.

Allerdings lohnt es sich auch für Arbeitnehmer vorauszudenken: Sinn der Kurzarbeit ist es, Unternehmen wirtschaftlich zu stützen und Arbeitsplätze damit langfristig zu sichern. Letztlich dürfte kein Arbeitsnehmer ein Interesse daran haben, dass sein Arbeitgeber sich gezwungen sieht in die Insolvenz zu gehen, weil er die Belastungen infolge der Corona-Krise nicht tragen konnte. Die Arbeitnehmer sind im Falle der Kurzarbeit auch nicht schutzlos gestellt, denn sie haben bei bewilligter Kurzarbeit einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Es kann für eine Dauer von bis zu zwölf Monaten bewilligt werden. Des Weiteren ist es zulässig, dass der Arbeitgeber mit den Arbeitnehmern vereinbart, einen Teil der Differenz oder sogar die volle Differenz zwischen seinem vollen Gehalt und dem Kurzlohn zuzüglich Kurzarbeitergeld durch Zuschüsse auszugleichen, sodass der Arbeitnehmer letztlich mit weniger oder sogar ganz ohne finanzielle Einbußen da steht. Dies kann für den Arbeitgeber noch immer wirtschaftlich vorteilhaft sein, denn das Kurzarbeitergeld bekommt er von der Agentur für Arbeit erstattet. Bitte beachten Sie allerdings, dass nach der bisherigen Rechtslage unter Umständen Sozialversicherungsbeiträge auf den Zuschuss zu zahlen sind. Wenn der Zuschuss zusammen mit dem Kurzarbeitergeld 80% des ausgefallenen Arbeitsentgelts übersteigt, ist nur der übersteigende Betrag des Zuschusses beitragspflichtig.

Dazu ein Beispiel: das Bruttoarbeitsentgelt (ohne Kurzarbeit) eines Arbeitnehmers, dessen elektronische Lohnsteuerkarte die Steuerklasse III und einen Kinderfreibetrag von 1,0 beinhalten, beträgt 5.000,00 EUR, während der Kurzarbeit (50%) wird ein Lohn von 2.500,00 EUR erzielt. Für das Soll-Entgelt von 5.000,00 EUR ist der rechnerische Leistungssatz 2.252,60 EUR, für das Ist-Entgelt von 2.500,00 EUR ist der rechnerische Leistungssatz 1.295,11 EUR. Damit beträgt das Kurzarbeitergeld 957,49 EUR (Siehe Beispiel unter Punkt 2). Demnach läge der höchstmögliche beitragsfreie Zuschuss nach folgender Rechnung bei 1.042,51 EUR: 2.000,00 EUR (80 % des ausgefallenen Entgelts von 2.500,00 EUR) – 957,49 EUR (Kurzarbeitergeld).

6. Welche Rechte hat der Betriebsrat im Zusammenhang mit Kurzarbeit?

Wenn bei Ihnen ein Betriebsrat besteht, so dürfen seine Rechte im Zusammenhang mit der Anordnung von Kurzarbeit nicht übergangen werden. Welche Rechte der Betriebsrat hat hängt maßgeblich davon ab, welche vertraglichen Grundlagen es für die Kurzarbeit in Ihrem Unternehmen bereits gibt.

  • Soweit inhaltliche tarifvertragliche Regelungen zur Kurzarbeit nicht bestehen, was im Einzelfall geprüft werden muss, und solche Regelungen auch nicht kurzfristig vereinbart werden können, ist die vorübergehende Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Eine Änderung der Arbeitszeit und der Lohnzahlungspflicht für die Dauer der Kurzarbeitsperiode kann ohne Rücksicht auf den Willen der Arbeitnehmer nur durch eine Betriebsvereinbarung i. S. v. § 77 BetrVG herbeigeführt werden. Nur sie wirkt unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse ein, § 77 Abs. 4 BetrVG, eine formlose Regelungsabrede zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber genügt hingegen nicht (BAG vom 14.02.1991, 2 AZR 415/90, NZA 1991, 607).
  • Aber auch wenn eine vertragliche Grundlage für die Anordnung von Kurzarbeit besteht (etwa mit einer entsprechenden Kurzarbeitsklausel im Arbeitsvertrag), hat der Betriebsrat Mitbestimmungsrechte im Hinblick auf die Fragen, ob und in welchem Umfang Kurzarbeit eingeführt werden und wie die veränderte Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage verteilt werden soll.

7. Muss die Arbeitszeit für alle Beschäftigten gleichmäßig gekürzt werden?

Die Reduzierung der Arbeitszeit hängt vom Arbeitsausfall ab. Daher können Unterschiede wegen der Art der Tätigkeit gemacht werden; wenn beispielsweise in bestimmten Abteilungen des Unternehmens kein Arbeitsausfall zu verzeichnen ist, dann müssen die dort beschäftigten Arbeitnehmer auch keine Kurzarbeit leisten. Bei gleicher Arbeit und gleicher Qualifikation sollte die Reduzierung allerdings wegen des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes im gleichen Maße erfolgen. Der Einsatz in unterschiedlichen Projekten oder bei unterschiedlichen Kunden kann aber auch ein zulässiges Differenzierungsmerkmal sein. 

8. Welche Voraussetzungen müssen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld vorliegen?

Damit die Bundesagentur für Arbeit Kurzarbeitergeld gewährt, muss insbesondere ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegen, § 95 SGB III. Der Arbeitsausfall muss auf einem unabwendbaren Ereignis oder auf wirtschaftlichen Gründen beruhen, § 96 SGB III. Dies trifft etwa dann zu, wenn Ihnen die Kunden aus Angst vor Corona fernbleiben oder Aufträge ausbleiben und Sie erhebliche Umsatzeinbußen erleiden. Ein unabwendbares Ereignis liegt auch dann vor, wenn etwa durch staatliche Schutzmaßnahmen Betriebe geschlossen werden. Weitere Voraussetzung für den Bezug von Kurzarbeitergeld ist, dass die üblichen Arbeitszeiten vorübergehend wesentlich, das heißt um mehr als zehn Prozent, verringert sind. Hierbei kann die Arbeitszeit anteilig oder vollständig (sog. Kurzarbeit Null) verringert werden. Ausgehend von dem „Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld“ kann Kurzarbeitergeld bereits dann gewährt werden, wenn nur zehn Prozent (statt regulär ein Drittel) der Belegschaft von den Arbeitsausfällen betroffen sind.

9. Wie wird Kurzarbeitergeld beantragt?

Die Anzeige und Beantragung von Kurzarbeitergeld erfolgt in einem zweistufigen Verfahren:

  • Die Kurzarbeit müssen Sie bei der örtlichen Arbeitsagentur schriftlich oder elektronisch anzeigen, § 99 SGB III, ein entsprechendes Formular der Bundesagentur für Arbeit ist online abrufbar. Mit der Anzeige sind das Vorliegen eines erheblichen Arbeitsausfalls und die betrieblichen Voraussetzungen für das Kurzarbeitergeld glaubhaft zu machen, § 99 Abs. 1 SGB III. Ihrer Anzeige zur Einführung von Kurzarbeit ist gegebenenfalls eine Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen. Laut Merkblatt der Bundesagentur für Arbeit haben Sie zudem die Ankündigung der Kurzarbeit und die Vereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit vorzulegen. Die Agentur für Arbeit hat Ihnen sodann unverzüglich einen schriftlichen Bescheid darüber zu erteilen, ob auf Grund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind, § 99 Abs. 3 SGB III. Sie errechnen das Kurzarbeitergeld und zahlen es an Ihre Beschäftigten aus.
  • Darauf aufbauend können Sie in einem zweiten Schritt die Erstattung des Kurzarbeitergeldes beantragen, auch dieses Formular können Sie online abrufen.

10. Wie muss ich den quantitativen Arbeitsausfall darlegen und glaubhaft machen?

Sie müssen der Agentur für Arbeit alle Umstände, die für einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld erheblich sind, vollständig mitteilen, vgl. § 60 Abs. 1 Satz 1 SGB I. Bei der Glaubhaftmachung können Sie sich aller Beweismittel bedienen, vgl. § 294 Abs. 1 ZPO. Die Glaubhaftmachung verlangt damit keine endgültige, aber dennoch eine sehr weitgehende Überzeugung der Mitarbeiter der Agentur für Arbeit.

Wenn Ihr Betrieb wegen der Verordnung zur Eindämmung des Coronavirus in Berlin komplett schließen musste, dürfte eine Darlegung des Unternehmensgegenstandes unter Hinweis auf die einschlägige Regelung in der Verordnung ausreichen.

11. Kann das Kurzarbeitergeld für alle Arbeitnehmer beantragt werden?

Sie können Kurzarbeitergeld nur für diejenigen Arbeitnehmer beantragen, die auch versicherungspflichtig in der Arbeitslosenversicherung sind. Minijobber und Rentner sind beispielsweise versicherungsfrei, für sie kann daher kein Kurzarbeitergeld beantragt werden. Da die im „Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld“ enthaltene Verordnungsermächtigung dazu nichts enthält, dürfte es auch vorerst bei diesem Grundsatz bleiben.

Für Auszubildende sollte Kurzarbeit in der Regel vermieden werden. Da die meisten Ausbildungsordnungen die Leistung praktischer Ausbildungszeiten in einem bestimmten Umfang vorsehen und diese im Falle von Kurzarbeit eventuell nicht mehr gewährleistet werden, könnte das Ausbildungsziel gefährdet sein. Wenn aber der Einsatz der Auszubildenden nicht mehr vollständig möglich ist, ist auch für diese die Einführung von Kurzarbeit möglich.

12. Welcher Zeitpunkt ist für die Auszahlung des Kurzarbeitergeldes durch die Arbeitsagentur maßgeblich?

Kurzarbeitergeld wird gemäß § 99 Abs. 2 SGB III frühestens von dem Kalendermonat an geleistete, in dem die Anzeige über den Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist. Solange die Anzeige also beispielsweise im März 2020 bei der Agentur für Arbeit eingeht, kann bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen Kurzarbeitergeld rückwirkend für den Monat März gewährt werden. Je nachdem, wie lange die Arbeitsagentur für die Bearbeitung des Vorganges braucht, müssen Sie also möglicherweise mit der Auszahlung des Kurzarbeitergeldes in Vorleistung gehen.

13. Wie wirkt sich die Kurzarbeit auf Urlaubsansprüche aus?

Urlaub kann während der Kurzarbeit genommen werden, der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Urlaubsentgelt in der üblichen Höhe, § 11 Abs. 3 Satz 1 BUrlG. Bereits genehmigter Urlaub ist auch zu nehmen. Möchte der Arbeitnehmer also wegen der derzeit bestehenden Reisewarnungen seinen Urlaub lieber absagen, muss sich der Arbeitgeber nicht darauf einlassen und darf es wohl auch nicht, wenn für die Zeit Kurzarbeit vorgesehen ist.

Allerdings hat der Europäische Gerichtshof auf Vorlage des Arbeitsgerichts Passau entschieden, dass sich der Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers im Verhältnis zur Arbeitszeitverkürzung verringern kann (EuGH vom 08.11.2012, C-229/11 und C-230/11). Nach Auffassung des EuGH ist die Situation eines Arbeitnehmers in Kurzarbeit insoweit mit derjenigen eines Teilzeitbeschäftigten vergleichbar. Unklar ist jedoch, ob sich der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub mit der Anordnung der Kurzarbeit automatisch verkürzt oder ob diese Rechtsfolge nur dann eintritt, wenn es hierzu eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung gibt. Daher ist vorsichtshalber anzuraten, die anteilige Reduzierung von Urlaubsansprüchen im Verhältnis zur Kurzarbeit ausdrücklich vorzusehen.

14. Ist der Arbeitnehmer verpflichtet, vorrangig Urlaub zu nehmen?

Kurzarbeit kann nur angemeldet werden, wenn der Arbeitsausfall unvermeidbar war und Sie alles getan haben, um ihn zu vermeiden oder zu beheben. Zur Verhinderung des Arbeitsausfalls kommt die Anordnung von Urlaub in Betracht. Bestehen noch übertragbare Urlaubsansprüche aus 2019, sind diese auch grundsätzlich zur Vermeidung der Zahlung von Kurzarbeitergeld einzubringen. Dasselbe dürfte für Urlaubsansprüche aus 2020 gelten, sofern die betreffenden Urlaubstage nicht bereits genehmigt oder wenigstens verplant sind. Stehen hingegen vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmer der Anordnung des Urlaubs entgegen, dürfen Sie die Arbeitnehmer wohl nicht anweisen, ihren Urlaub aus 2020 zur Vermeidung von Kurzarbeit jetzt zu verbrauchen, vgl. § 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 i. V. m. § 7 Abs. 1 BUrlG. Für den Urlaub des Jahres 2020 genügt der Bundesagentur für Arbeit nach jetzigem Stand der Dinge grundsätzlich eine Urlaubsliste, aus der erkennbar ist, dass die von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer ihren gesamten Urlaub für das Jahr 2020 bereits verplant haben.

15. Schließt die Gewährung von Kurzarbeitergeld eine später gegebenenfalls notwendige betriebsbedingte Kündigung aus?

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der die betriebsbedingte Kündigung nur als letztes Mittel zulässt, kann die Einführung von Kurzarbeit bei vorübergehendem Arbeitsausfall als milderes Mittel eine betriebsbedingte Kündigung unzulässig machen. Grundsätzlich spricht die Einführung von Kurzarbeit auch dafür, dass der Arbeitgeber aufgrund der von ihm vorgenommenen betriebswirtschaftlichen Prognose von einem nur vorübergehenden Arbeitsmangel ausgegangen ist. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass sich der Beschäftigungsbedarf abweichend von der zuvor getroffenen Prognose nicht wieder regeneriert. Entfällt der Beschäftigungsbedarf aufgrund solcher später eingetretenen Gründe dauerhaft, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes auch eine betriebsbedingte Kündigung möglich (BAG vom 23.02.2012, 2 AZR 548/10, NZA 2012, 582). Die Gründe, die zur Legitimation der Kurzarbeit gedient haben, sind im Umkehrschluss für die Begründung eines dringenden betrieblichen Erfordernisses i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG verbraucht. In einem Kündigungsschutzprozess trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsache, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer – entgegen seiner zuvor getroffenen Prognose – dauerhaft entfallen ist.

Für Bereiche, in denen keine Kurzarbeit vereinbart wird, können aber trotz Kurzarbeit in anderen Bereichen auch betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden. Sofern bestimmte Größenordnungen erreicht werden, ist an eine gegebenenfalls notwendige Massenentlassungsanzeige zu denken.

Sprechen Sie uns gerne an, falls Sie weitere Fragen zum Thema Kurzarbeit haben.

Bezahlte Freistellung nach den Corona-Kita- und Schulschließungen (aktualisiert am 30. März 2020)

Posted on by loh_admin

Was noch wenigen Wochen als weit entferntes Worst-Case-Szenario erschien, ist jetzt Realität geworden: Schulen und Kitas sind flächendeckend geschlossen. Viele Beschäftigte können ihrer Arbeitsverpflichtung wegen der Betreuung ihrer Kinder nicht mehr oder nicht mehr voll nachkommen. Muss der Arbeitgeber ihnen trotzdem das volle Gehalt bezahlen?

Neuer Erstattungsanspruch bei Kinderbetreuungskosten

Als Reaktion auf die Corona-Krise wurde eine Gesetzesänderung vorgenommen, nach der Eltern einen Entschädigungsanspruch erhalten, wenn sie wegen der notwendigen Betreuung ihrer Kinder einen Verdienstausfall erleiden. Der mit dem „Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ neu eingefügte § 56 Abs. 1a IfSG sieht den Erstattungsanspruch unter folgenden Voraussetzungen vor:

  • die Betreuungseinrichtung oder die Schule wurde außerhalb der planmäßigen Schulferien von der zuständigen Behörde zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen oder übertragbaren Krankheiten vorübergehend geschlossen;
  • das betreffende Kind hat das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet oder es ist behindert und auf Hilfe angewiesen;
  • es kann keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit sichergestellt werden;
  • durch die Eigenbetreuung erleidet der erwerbstätige Sorgeberechtigte, der den Anspruch geltend machen möchte, einen Verdienstausfall.

Nach § 56 Abs. 2 IfSG beträgt die Entschädigung 67 % des Verdienstausfalls, der dem Sorgeberechtigten infolge der Betreuung seines Kindes entstanden ist, höchstens aber 2.016,00 EUR im Monat; sie kann für längstens sechs Wochen gewährt werden.

Die meisten Eltern und darunter insbesondere die Alleinerziehenden, die die Betreuung ihrer Kinder aufgrund der Kita- und Schulschließungen nicht anders als durch die eigene Betreuung sicherstellen konnten, werden durch den Entschädigungsanspruch demnach erheblich entlastet. Nach der überholten Rechtslage hatten sie lediglich gegebenenfalls einen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung gegen ihren Arbeitgeber aus § 616 BGB. Dieser Anspruch ist aber mit viel Unsicherheit verbunden: Zum einen kann er vertraglich ausgeschlossen sein und zum anderen sichert er die Fortzahlung des Gehaltes ohnehin nur für eine sehr begrenzte Dauer. Der neue Erstattungsanspruch ist demgegenüber unabhängig von arbeitsvertraglichen Regelungen und die Entschädigung kann für sechs Wochen, damit erheblich länger beansprucht werden. Weiterhin gilt aber: Wenn die Betreuung beispielsweise durch Partner, andere Familienmitglieder oder die den in sog. systemrelevanten Berufen tätigen Eltern weiterhin zur Verfügung stehenden Betreuungsmöglichkeiten organisiert werden kann, besteht kein Anspruch.

Der Grundsatz:

Der Arbeitnehmer behält für kurze Zeit seinen Lohnanspruch.

Aus § 616 Satz 1 BGB ergibt sich, dass Beschäftigte ihres Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig werden, dass sie für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit ohne eigenes Verschulden an der Dienstleistung verhindert sind. Kann die Kinderbetreuung also tatsächlich nicht anders gewährleistet werden, kann ein Beschäftigter demnach also für kurze Zeit zuhause bleiben, der Arbeitgeber muss ihm grundsätzlich dennoch sein ungekürztes Gehalt zahlen. Wie lange der Gehaltsanspruch trotz ausbleibender Arbeitsleistung weiterbesteht, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Bundesarbeitsminister Hubertus Heil ist in einer Meldung vom 15. März 2020 von zwei bis drei, maximal aber fünf Tagen ausgegangen. Die Rechtsprechung ist in dieser Frage ebenfalls nicht eindeutig, häufig wird in diesem Zusammenhang auch die Dauer des Arbeitsverhältnisses berücksichtigt. Kann die Betreuung innerhalb dieses Zeitraums nicht anders organisiert werden und bleibt die Arbeitsleistung mit der Kinderbetreuung unvereinbar, beispielsweise weil eine Home Office-Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und dem Beschäftigten nicht möglich oder aber nicht durchführbar ist, bleibt dem Arbeitnehmer nur, sich Urlaub zu nehmen oder unbezahlt von der Arbeit freistellen zu lassen.

Wann dieser Grundsatz nicht gilt:

  • Ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung besteht nur dann, wenn der Beschäftigte eine Kinderbetreuung nicht anderweitig gewährleisten kann, etwa durch den Partner oder andere Familienmitglieder. Eltern in sog. systemrelevanten Berufen haben nach den jeweils einschlägigen landesrechtlichen Regelungen Anspruch auf eine Notbetreuung, damit sie ihrer Arbeit weiterhin nachgehen können (vgl. hierzu die für Berlin geltende Liste).
  • § 616 BGB kann durch Arbeits- oder Tarifvertrag modifiziert werden. Rechtlich zulässig ist sogar ein vollständiger Ausschluss. In Tarifverträgen können sich ebenfalls Regelungen für eine zeitlich begrenzte bezahlte Freistellung oder bezahlten Sonderurlaub finden (vgl. dazu das aktuelle Rundschreiben des BMI für den Bereich des öffentlichen Dienstes).

Die aktuelle Situation stellt Arbeitgeber und Beschäftigte gleichermaßen vor neue Herausforderungen. Sprechen Sie uns gern für Ihre individuelle Lösung an.

Coronavirus – was Arbeitgeber und Arbeitnehmer wissen müssen (aktualisiert am 30. März 2020)

Posted on by loh_admin

Die Zahl der mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 Infizierten in Deutschland steigt, in Berlin sind Stand heute 15 Fälle bekannt. Für die meisten Menschen sind die Auswirkungen im öffentlichen Leben bislang nur hier und da spürbar: die öffentlichen Verkehrsmittel sind morgens nicht ganz so voll wie sonst, die Supermarktregale abends ebenfalls. Es wurden aber in Berlin bereits erste Schulen vorübergehend geschlossen. Einige Fragen, die sich für Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Falle einer weiteren Ausbreitung des Virus stellen werden, beantworten wir in diesem Artikel.

1. Wie können Präventivmaßnahmen des Arbeitgebers aussehen?

Noch dürften die wenigsten Betriebe durch bekannte Krankheitsfälle direkt betroffen sein. Aber: der Arbeitgeber ist nach dem Arbeitsschutzgesetz verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit gewährleisten und ihm möglich und zumutbar sind. Im Gegenzug sind die Arbeitnehmer gemäß §§ 15, 16 ArbSchG dazu verpflichtet, jede erhebliche Gefahr für die Sicherheit und Gesundheit unverzüglich dem Arbeitgeber zu melden und dessen arbeitsschutzrechtlichen Weisungen nachzukommen. Welche Maßnahmen im Bezug auf die Corona-Pandemie notwendig sind, kann zu diesem Zeitpunkt nicht mit Sicherheit gesagt werden. Sinnvoll und auch angezeigt ist jedoch die Erarbeitung betrieblicher Notfallpläne. Folgende Maßnahmen sind zu empfehlen:

  • Aufklärung der Arbeitnehmer über die Entstehung und die Symptome der Infektion;
  • Einführung verschärfter Hygienemaßnahmen in Unternehmen, beispielsweise: Hände häufig und gründlich waschen, Bereitstellen und Nutzen von Desinfektionsmitteln, Unterlassen des Händegebens zur Begrüßung, regelmäßiges Lüften geschlossener Räume;
  • Vertretungsregelungen und Priorisierung von Geschäftsabläufen für den Fall, dass Mitarbeiter punktuell ausfallen bzw. unter Quarantäne gestellt werden;
  • Prüfung, ob Homeoffice vereinbart und eingerichtet werden kann;
  • Arbeitnehmer danach befragen, ob sie in den letzten 14 Tagen mit infizierten und/oder mit Personen, die unter Infektionsverdacht stehen bzw. in gefährdeten Gebieten waren, in Kontakt standen;
  • Notfallpläne für den Fall behördlich angeordneter Betriebsschließungen (Information von Arbeitnehmern und Geschäftspartnern, Not- und Erhaltungsarbeiten, Gewährleistung des Zahlungsverkehrs, etc.)

2. Welche Möglichkeiten hat ein Arbeitgeber, dem infolge der Pandemie Umsatzeinbußen drohen?

Besonders kleine und mittelständische Unternehmen fürchten die wirtschaftlichen Auswirkungen einer weiteren Ausbreitung des Coronavirus. Kommt es zu erheblichen Umsatzeinbußen wegen ausbleibender Kunden, zu Personalausfällen oder Lieferengpässen, hat ein Arbeitgeber die folgenden Möglichkeiten, um die wirtschaftlichen Folgen für seinen Betrieb zu mildern:

  • Der Arbeitgeber könnte den Betrieb vorübergehend schließen. Jedoch trägt er das Wirtschaftsrisiko sowie das Betriebsrisiko aus § 615 Satz 3 BGB, er bleibt den arbeitsfähigen und arbeitsbereiten Beschäftigten weiterhin zur Entgeltzahlung verpflichtet. Vom Wirtschaftsrisiko spricht man, wenn die Fortsetzung des Betriebs wegen Auftrags- oder Absatzmangels wirtschaftlich sinnlos wird. Unter dem Betriebsrisiko ist das Risiko des Arbeitgebers zu verstehen, seinen Betrieb nicht mit den zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln betreiben zu können. Die Gründe dafür können im Betrieb selbst begründet liegen, aber auch von außen auf Betriebsmittel wirkende Umstände fallen darunter – beispielsweise die Einstellung des Betriebes im Anschluss an eine behördliche Anordnung (vgl. LAG Düsseldorf vom 05.06.2003, 11 Sa 1464/02, BeckRS 2003 30458254). Ob, wie in Italien, Finanzspritzen für die Wirtschaft bereitgestellt werden, um Unternehmen in dieser Lage zu helfen, ist offen.
  • Besteht hierzu eine entsprechende Regelung im Arbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag, kann der Arbeitgeber auch berechtigt sein, Kurzarbeit anzuordnen. Ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage darf Kurzarbeit jedoch nicht lediglich im Wege des Direktionsrechts veranlasst werden. Die Arbeitnehmer sind im Falle der Kurzarbeit nicht schutzlos gestellt, denn sie können bei einem Arbeitsausfall mit Entgelteinbußen einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben. Ob die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld vorliegen, prüft die zuständige Agentur für Arbeit im Einzelfall. Die Bundesagentur für Arbeit hat bereits angekündigt, dass die Gewährung von Kurzarbeitergeld aufgrund von betrieblichen Schwierigkeiten infolge der weltweiten Ausbreitung von Corona grundsätzlich möglich ist. Es kann für eine Dauer von bis zu zwölf Monaten bewilligt werden und wird in derselben Höhe wie Arbeitslosengeld bezahlt.
  • Zwangsurlaub darf der Arbeitgeber dagegen nicht ohne weiteres anordnen. Zwar kann der Arbeitgeber bis zu 3/5 des Jahresurlaubs für Betriebsferien reservieren (BAG vom 28.07.1981, 1 ABR 79/79, NJW 1982, 959). Allerdings dürfte die Urlaubsplanung für das laufende Jahr bereits überwiegend erfolgt sein. Zudem unterliegt die Anordnung von Betriebsferien gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates. Schließlich hat er dabei die Interessen der Arbeitnehmer ausreichend zu berücksichtigen. Ein Corona-Zwangsurlaub dürfte kaum in deren Interesse liegen und eher die Vermutung zulassen, dass der Arbeitgeber sein Betriebsrisiko auf die Beschäftigten abwälzen will.
  • Freizeitausgleich für Überstunden darf der Arbeitgeber dagegen anordnen, soweit hierzu keine abweichende Vereinbarung mit dem Betriebs- bzw. Personalrat besteht.

3. Haben Arbeitnehmer, die durch behördliche Anordnung unter Quarantäne stehen, einen Anspruch auf Lohnfortzahlung?

Hinsichtlich der Entgeltfortzahlung ist danach zu unterscheiden, ob ein Arbeitnehmer tatsächlich erkrankt ist oder ob er nur vorsorglich zur Verhütung von weiteren Erkrankungen unter Quarantäne gestellt wurde.

  • Arbeitnehmer, die infolge einer Infektion mit dem Coronavirus arbeitsunfähig erkrankt und somit an ihrer Arbeitsleistung verhindert sind, haben gemäß § 3 EFZG wie auch bei sonstigen Erkrankungen einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung für den Zeitraum von sechs Wochen. Nach diesem Zeitraum haben gesetzlich Krankenversicherte grundsätzlich Anspruch auf Krankengeld.
  • Arbeitnehmer, für die aus präventiven Gründen von einer Behörde ein Tätigkeitsverbot ausgesprochen wurde oder die sogar unter Quarantäne gestellt worden sind, erhalten eine Entschädigung nach § 56 IfSG. Für die ersten sechs Wochen wird sie in Höhe des Verdienstausfalls vom Arbeitgeber ausgezahlt, die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet. Nach Ablauf von sechs Wochen zahlt der Staat die Entschädigung in Höhe des Krankengeldes weiter.

Hinweis: Auch Selbstständige bekommen eine Entschädigungszahlung; sie beträgt ein Zwölftel des Arbeitseinkommens des letzten Jahres vor der Quarantäne. Laut § 56 Abs. 4 IfSG erhalten Selbständige, die einen Betrieb oder Praxis haben, zudem Ersatz der in dieser Zeit weiterlaufenden nicht gedeckten Betriebsausgaben in angemessenem Umfang von der zuständigen Behörde.

4. Darf ein Arbeitgeber einzelne Arbeitnehmer nach Hause schicken, wenn er den Verdacht hegt, diese könnten mit Corona infiziert sein?

Corona ist hoch ansteckend, bereits ein einziger infizierter Arbeitnehmer könnte leicht weitere Arbeitnehmer infizieren und infolgedessen einen erheblichen Personalausfall verursachen. Zum Schutz der anderen Mitarbeiter und Kunden kann der Arbeitgeber berechtigt sein, möglicherweise ansteckende Beschäftigte nach Hause zu schicken. Dabei ist aber Vorsicht geboten: Es bedarf für ein solches Vorgehen objektivierbarer Indizien für eine bestehende Infektionsgefahr. Ist der Arbeitnehmer tatsächlich krank, so hat er den Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Wird ein Arbeitnehmer nur wegen eines Verdachts nach Hause geschickt, ist aber völlig gesund, so hat er zeitlich unbegrenzt Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß § 615 BGB. Der Arbeitgeber ist demnach schlecht beraten, ein Beschäftigungsverbot aus präventiven Gründen selbst auszusprechen. Für diesen Fall besteht jedenfalls kein Anspruch auf Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz. Ob der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer zum Betriebsarzt schicken darf, um zu klären, ob sie an Corona erkrankt sind, ist strittig. Teilweise wird eine solche Pflicht im Hinblick auf die nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflichten des Arbeitnehmers aus § 241 Abs. 2 BGB bejaht. Da eine solche Pflicht zur Teilnahme an einer ärztlichen Untersuchung die Grundrechte der Arbeitnehmer nicht unerheblich berühren würde, wird sie bislang überwiegend abgelehnt.

5. Dürfen Arbeitnehmer aus Angst vor Ansteckung zuhause bleiben? Gibt es einen Anspruch darauf, vorsorglich vorübergehend im Homeoffice zu arbeiten?

Wenn der Kollege Anzeichen einer Infektion trägt oder der Beruf mit Kontakt zu fremden Menschen verbunden ist, stellt sich für einige Arbeitnehmer die Frage, ob sie nicht besser freiwillig zuhause bleiben sollten.

  • Im Arbeitsrecht gilt aber grundsätzlich: Ist ein Arbeitnehmer arbeitsfähig, hat er auch seine vertraglichen Pflichten zu erfüllen. Ein allgemeines Recht, aus präventiven Gründen nicht zu arbeiten, gibt es – auch in Zeiten von Corona – nicht. Anderes könnte für besonders gefährdete Arbeitnehmer gelten, sie könnten sich unter Umständen auf das Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 3 BGB berufen. Dieses Recht besteht aber nur dann, wenn dem Arbeitnehmer unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Arbeitgebers nicht zugemutet werden kann. Deshalb sollte die individuelle Gefahrenlage vor dem Fernbleiben sehr genau mit einem Arzt geklärt werden. Wichtig ist außerdem, dass § 275 Abs. 3 BGB neben dem Leistungsverweigerungsrecht keinen Entgeltfortzahlungsanspruch gewährt.
  • Einen gesetzlichen Anspruch, von zu Hause arbeiten zu dürfen, haben Arbeitnehmer nicht. Arbeitgeber dürfen die Arbeit vom Homeoffice aus auch nicht einseitig anordnen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber müssen sich diesbezüglich also einigen; soweit in Betriebs- oder Personalrat existiert, gelten idealerweise entsprechende kollektivrechtliche Vereinbarungen.

6. Darf ein Arbeitnehmer zuhause bleiben, wenn die Betreuung oder Pflege seiner Kinder nicht anders gewährleistet werden kann? Muss ihm der Arbeitgeber währenddessen Gehalt zahlen?

Es kommt darauf an:

  • Schließen Schulen oder Kitas als Vorsichtsmaßnahme, haben Eltern deswegen nicht grundsätzlich ein Recht darauf, unter Fortzahlung des Gehaltes zuhause zu bleiben; sie müssen vielmehr in erster Linie versuchen, für Ersatz in der Kinderbetreuung zu sorgen. Wenn wirklich keine andere Betreuung möglich ist, kann § 616 BGB weiterhelfen. Danach wird ein Arbeitnehmer, der ohne eigenes Verschulden und aus einem persönlichen Grund für einen nicht erheblichen Zeitraum verhindert ist und nicht zur Arbeit kommen kann, seines Gehaltsanspruchs dadurch nicht verlustig. Allerdings ist es wegen § 619 BGB möglich, dass die Pflicht zur Gehaltsfortzahlung in einem solchen Fall arbeitsvertraglich ausgeschlossen ist. Dann bleibt dem Beschäftigten nur, sich Urlaub zu nehmen oder unbezahlt von der Arbeit freistellen zu lassen.
  • Ist das Kind eines Arbeitnehmers allerdings am Coronavirus erkrankt, hat der Arbeitnehmer ein Recht darauf, zu Hause zu bleiben und sein Kind zu pflegen. Je nachdem, was im Vertrag steht, müssen Arbeitgeber ihm dann trotzdem weiter Gehalt zahlen. Ist dies nicht der Fall, springen unter Umständen die Krankenkassen ein. Nach § 45 SGB V haben gesetzlich versicherte Eltern einen Zahlungsanspruch, wenn ihr gesetzlich versichertes Kind unter zwölf Jahre alt ist, nach ärztlichem Attest von ihnen beaufsichtigt, betreut oder gepflegt werden muss und berufstätige Eltern daher nicht ihrer Arbeit nachgehen können und keine andere im Haushalt lebende Person die Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege übernehmen kann. Jedes Elternteil kann Kinderkrankengeld für bis zu zehn Arbeitstage pro Kind und Jahr, Alleinerziehende für bis zu 20 Arbeitstage pro Kind und Jahr beanspruchen; insgesamt ist der Anspruch auf 25 Arbeitstage bzw. bei Alleinerziehenden auf 50 Arbeitstage begrenzt. Berechnungsgrundlage für das Kinderkrankengeld ist das während der Freistellung ausgefallene Arbeitsentgelt, es werden grundsätzlich 90 Prozent vom ausgefallenen Nettoarbeitsentgelt oder sogar bis zu 100 Prozent bei vorherigen Einmalzahlungen als Kinderkrankengeld gezahlt.

Nachtrag Stand 30. März 2020:

Neuer Erstattungsanspruch bei Kinderbetreuungskosten

Als Reaktion auf die Corona-Krise wurde eine Gesetzesänderung vorgenommen, nach der Eltern einen Entschädigungsanspruch erhalten, wenn sie wegen der notwendigen Betreuung ihrer Kinder einen Verdienstausfall erleiden. Der mit dem „Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ neu eingefügte § 56 Abs. 1a IfSG sieht den Erstattungsanspruch unter folgenden Voraussetzungen vor:

  • die Betreuungseinrichtung oder die Schule wurde außerhalb der planmäßigen Schulferien von der zuständigen Behörde zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen oder übertragbaren Krankheiten vorübergehend geschlossen;
  • das betreffende Kind hat das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet oder es ist behindert und auf Hilfe angewiesen;
  • es kann keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit sichergestellt werden;
  • durch die Eigenbetreuung erleidet der erwerbstätige Sorgeberechtigte, der den Anspruch geltend machen möchte, einen Verdienstausfall.

Nach § 56 Abs. 2 IfSG beträgt die Entschädigung 67 % des Verdienstausfalls, der dem Sorgeberechtigten infolge der Betreuung seines Kindes entstanden ist, höchstens aber 2.016,00 EUR im Monat; sie kann für längstens sechs Wochen gewährt werden.

Die meisten Eltern und darunter insbesondere die Alleinerziehenden, die die Betreuung ihrer Kinder aufgrund der Kita- und Schulschließungen nicht anders als durch die eigene Betreuung sicherstellen konnten, werden durch den Entschädigungsanspruch demnach erheblich entlastet. Nach der überholten Rechtslage hatten sie lediglich gegebenenfalls einen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung gegen ihren Arbeitgeber aus § 616 BGB. Dieser Anspruch ist aber mit viel Unsicherheit verbunden: Zum einen kann er vertraglich ausgeschlossen sein und zum anderen sichert er die Fortzahlung des Gehaltes ohnehin nur für eine sehr begrenzte Dauer. Der neue Erstattungsanspruch ist demgegenüber unabhängig von arbeitsvertraglichen Regelungen und die Entschädigung kann für sechs Wochen, damit erheblich länger beansprucht werden. Weiterhin gilt aber: Wenn die Betreuung beispielsweise durch Partner, andere Familienmitglieder oder die den in sog. systemrelevanten Berufen tätigen Eltern weiterhin zur Verfügung stehenden Betreuungsmöglichkeiten organisiert werden kann, besteht kein Anspruch.

Falls Sie Hilfe bei der Prüfung der verwendeten Arbeitsverträge oder kollektivrechtlichen Vereinbarungen auf nun bestehende Handlungsmöglichkeiten benötigen, sprechen Sie uns gerne an.

Ausgleich eines Arbeitszeitguthabens durch Freistellung bedarf einer eindeutigen Anordnung BAG 20.11.2019 – 5 AZR 578/18

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Das Bundesarbeitsgericht hat sich in einer Entscheidung vom 20. November 2019 – 5 AZR 578/18 – mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die in einem gerichtlichen Vergleich vereinbarte unwiderrufliche Freistellung auch nicht ausgeglichene Arbeitszeitguthaben erfasst. Die Parteien hatten in einem Kündigungsschutzprozess am 15. November 2016 einen gerichtlichen Vergleich geschlossen, nach dem das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung am 31. Januar 2017 enden sollte. Bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses war die Klägerin unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen unwiderruflich freigestellt worden. Eine große Ausgleichsklausel enthielt der Vergleich nicht. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beanspruchte die Klägerin finanzielle Abgeltung für ein Arbeitszeitguthaben von 67,1 Stunde.

Die Klage hatte in allen drei Instanzen Erfolg. Arbeitszeitguthaben, die bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch Freizeit ausgeglichen werden konnten, seien abzugelten. Durch unwiderrufliche Freistellung in einem Vergleich werde das Arbeitszeitguthaben nur dann ausgeglichen, wenn der Arbeitnehmer klar erkennen könne, dass die Freistellung auch zu diesem Zweck erfolge. Daran fehle es, da ausdrücklich nur eine Anrechnung auf Urlaub vereinbart gewesen sei.

Freistellungserklärungen in einer Kündigung, Aufhebungs- oder Abwicklungsverträgen sollten daher immer wie folgt formuliert werden:

„Hiermit stellen wir Sie ab dem ______ unter Anrechnung etwaiger Ansprüche auf Erholungsurlaub und Arbeitszeitguthaben unter Fortzahlung der Vergütung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unwiderruflich von der Arbeitsleistung frei.“

Damit ist sichergestellt, dass sich der Arbeitnehmer nicht später doch noch auf unbekannte Arbeitszeitguthaben berufen kann – jedenfalls dann, wenn die Freistellungsdauer ausreicht, Urlaub und Arbeitszeitguthaben abzudecken.

Brexit und Marken

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Welche Konsequenzen hat der Brexit für Unionsmarken sowie Internationale Registrierungen mit Schutz in der EU?

Die beruhigende Nachricht gleich vorweg: Die negativen Folgen des Austritts des Vereinigten Königsreichs aus der Europäischen Union für Schutzrechtsinhaber halten sich dank einer entsprechenden Regelung in Grenzen. Zwarverlieren sämtliche eingetragenen Unionsmarken und Internationale Registrierungen mit Schutz in der EU am Exit Day ihre Gültigkeit. Zeitgleich entsteht aus ihnen jedoch ein gleichwertiges britisches Markenrecht, gewissermaßen ein britischer Klon, der die Bezeichnung comparable trade mark (EU) bzw. comparable trade mark (IR) trägt und hinsichtlich Anmeldetag, ggf. Priorität und Seniorität, Schutzablauf, geschützte Waren und Dienstleistungen der Unionsmarke exakt entspricht.

Somit entsteht zwar kein akuter Handlungsbedarf mit dem Brexit. Dennoch sollte dieser zum Anlass genommen werden, sich mit dem eigenen Markenportfolio zu beschäftigen, um zeitnah zum Exit Day einen Überblick zu gewinnen, welche Rechte sinnvoller Weise dauerhaft in Groß Britannien erhalten bleiben sollen. Bezüglich noch laufender Unionsmarkenanmeldungen oder im Anmeldeverfahren befindlicher Unionsmarkenanteile Internationaler Registrierungen gilt es, bestimmte Fristen für die Nachanmeldung als UK-Marke zu beachten. 

Im Einzelnen:

Der britische Klon Ihrer Unionsmarke oder Internationalen Registrierung mit Schutz in der EU entsteht automatisch ohne Antrag und kostenfrei. Eine Eintragungsurkunde erhält der Markeninhaber nicht, jedoch wird die neue britische Marke im UK trade mark register eingetragen, wo dann auch alle erforderlichen Informationen für den Markeninhaber zugänglich sein werden. Bei Internationalen Registrierungen ist allerdings zu beachten, dass sie nur als nationales Recht entstehen. Um sie wieder in die bestehende Internationale Registrierung zu integrieren, ist ein eigener Antrag erforderlich, der Gebühren auslöst.

Wer keine comparable trade mark (EU) möchte, kann beim britischen Markenamt ein Opt-Out erklären, sofern das zunächst geklonte Recht nach dem Brexit in der UK nicht benutzt wurde oder Gegenstand einer Vereinbarung, Lizenz oder Sicherheit geworden ist.

Die Verlängerung von comparable trade marks (EU) bzw. (IR) richtet sich nach den entsprechenden Vorschriften für normale britische Marken. Das gilt natürlich auch für die entsprechenden Fristen und Gebühren. Im Falle des Schutzdauerablaufs während eines Zeitraums von 6 Monaten nach dem Exit Day schickt das britische Markenamt eine Erinnerung an den Markeninhaber, der dann Gelegenheit hat, die Marke innerhalb einer Frist von 6 Monaten seit Zugang dieser Erinnerung zu verlängern.

Am Exit-Day noch im Anmeldeverfahren befindlichen Unionsmarken werden – auf Antrag des Inhabers – als britische Markenanmeldungen beim UK-Markenamt weitergeführt und durchlaufen das normale Prüfungsverfahren. Dieser Antrag ist innerhalb von 9 Monaten nach dem Austrittstag zu stellen und löst Anmeldegebühren wie für normale UK-Marken aus. Versäumt der Anmelder die gesonderte Beantragung der britischen Marke geht das Recht für das Gebiet Großbritanniens verlustig.

Entsprechend wird für noch im Anmeldeverfahren befindliche Unionsmarkenanteile in-ternationaler Registrierungen eine Frist von 9 Monaten in Gang gesetzt, um einen Antrag auf Anmeldung als comparable trade mark (IR) zu stellen. Diese Frist beginnt allerdings nicht mit dem Exit-Day, sondern entweder mit dem Tag der Internationalen Registrierung bei der WIPO oder dem Tag der Eintragung der nachträglichen Schutzerstreckung, jeweils bezogen auf den Unionsmarkenanteil.

Für weitere Informationen, etwa zu den Konsequenzen für bestehende Lizenzverträge, laufende Gerichtsverfahren, die Benutzungsschonfrist oder die Erschöpfung von Markenrechten oder aber auch der Konsequenzen des britischen EU-Austritts für Ihre Gemeinschaftsgeschmacksmuster stehen wir Ihnen gern zur Verfügung. Gern betreuen wir Sie hinsichtlich Ihrer mit dem Exit Day entstehenden comparable trademarks und auch hinsichtlich erforderlicher Nachanmeldungen und treten für Sie als Ansprechpartner gegenüber dem Britischen IPO auf. 

Urteilsbegründung zur Nichtbesetzung der Direktorenstelle der Bundesstiftung Bauakademie mit Herrn Pronold

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Mit Urteil vom 7. Januar 2020 hatte das Arbeitsgericht Berlin der Bundesstiftung Bauakademie untersagt, die von ihr ausgeschriebene Stelle des Direktors (m/w/d) mit dem Parlamentarischen Staatssekretär Herrn Florian Pronold zu besetzen (Az. 45 Ga 15221/19). Gegen die auch in der Fachwelt und Öffentlichkeit stark umstrittene Besetzung mit Herrn Pronold wenden sich zwei Mitbewerber um die Stelle, drunter Prof. Philipp Oswalt, der von unserem Arbeitsrechtsspezialisten Dr. Ernesto Loh anwaltlich vertreten wird. 

In der nunmehr vorliegenden Urteilsbegründung zur einstweiligen Verfügung führt das Arbeitsgericht aus, dass der Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG), wonach ein öffentliches Amt nach Eignung, Befähigung und Leistung zu besetzen sei, auch für die Bauakademie gelte. Dass es sich bei der Stiftung Bauakademie um eine Stiftung des bürgerlichen Rechts handele, stehe dem nicht entgegen. Denn sofern die öffentliche Hand eine Stiftung mit Vermögen ausstattet und sich vorbehält, diese Stiftung dauerhaft mit Personen ihrer Wahl zu besetzen – hier durch Entsendung von Personen in den Stiftungsrat, die mehrheitlich der öffentlichen Hand zuzurechnen sind, wie dem Bundestag, der Bundesregierung und dem Land Berlin -, bestehe eine beherrschende Einflussnahme der öffentlichen Hand. Darüber hinaus handele es sich bei dem Zweck der Bauakademie (Förderung von Bildung, Wissenschaft und Forschung sowie Kunst und Kultur auf den Gebieten des Bauwesens, der Stadtentwicklung, des Wohnens und der Baukultur) um öffentliche Aufgaben und die Stelle sei funktional in die Wahrnehmung dieser öffentlichen Aufgaben eingebunden. Daher sei bei der Besetzung der streitgegenständlichen Direktorenstelle von einem öffentlichen Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG auszugehen. Hat der Arbeitgeber eine Stelle ausgeschrieben und ein Anforderungsprofil erstellt, so ist er bei der nachfolgenden Auswahlentscheidung grundsätzlich an die Einhaltung dieses Anforderungsprofils gebunden.

Schließlich sei hinreichend glaubhaft gemacht, dass der ausgewählte Bewerber nicht zum Vorstandsmitglied habe ernannt werden dürfen, weil das Verfahren der Stellenbesetzung nicht einwandfrei abgelaufen sei. Der Kläger habe plausibel vorgetragen, dass Herr Pronold als Jurist das in der Stellenausschreibung festgelegte Anforderungsprofil etwa bezogen auf „Erfahrungen mit Projekten und Formaten mehr dimensionaler Kommunikation in Bezug auf Museen, Ausstellungen, Messen, Festivals“ nicht erfülle. 

Ob die Bundesstiftung Bauakademie gegen die einstweilige Verfügung Berufung einlegen wird, bleibt abzuwarten. 

VG Schwerin: AfD-Meldeportal „Neutrale Schule“ bleibt verboten

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Mit Beschluss vom 2. Dezember 2019 (Az. 1 B 1568/19) hat das Verwaltungsgericht Schwerin entschieden, dass das von der AfD betriebene Internetportal, auf dem Schüler zur Meldung vermeintlicher Verstöße ihrer Lehrer gegen das an Schulen geltende Neutralitätsgebot aufgerufen wurden, verboten bleibt. Der Datenschutzbeauftragte des Landes Mecklenburg-Vorpommern hatte das Portal im September vergangenen Jahres in seiner konkreten Form untersagt. Den Eilantrag der AfD gegen diese Untersagungsverfügung hat das Gericht nun abgelehnt. 

Das Gericht stützt seine Entscheidung auf Art. 9 DS-GVO. Nach dieser Norm ist die Verarbeitung besonders sensibler personenbezogener Daten – u.a. solcher, aus denen die politische Meinung oder aber die religiöse oder weltanschauliche Überzeugung hervorgehen – untersagt. Genau solche Daten erhebe die Betreiberin über das Portal – so das Verwaltungsgericht – indem sie gezielt Schülerinnen und Schüler auffordere, vermeintliche Neutralitätsverstöße durch Äußerungen von Lehrern, die sich gegen die AfD als Partei richteten, an ihrer Schule zu melden und zwar unter Angabe ihres Namens, ihres Wohnorts, des Namens und Ortes der Schule sowie näherer Informationen zu Jahrgang und Fach, in dem der Vorfall passiert sei. Über die genannten Angaben sei die eines Verstoßes bezichtigte Person regelmäßig identifizierbar. Mit der Schilderung des vermeintlichen Neutralitätsverstoßes sei regelmäßig die Wiedergabe der Äußerungen und damit auch der darin zum Ausdruck kommenden politischen oder weltanschaulichen Meinung der betroffenen Person verbunden.

Das Vorliegen einer der in Art. 9 Abs. 2 DS-GVO geregelten Ausnahmen von dem Verbot der Verarbeitung von Daten, aus denen die politische Meinung oder die religiöse oder weltanschauliche Überzeugung hergehen, verneinte das Gericht. Eine Ausnahme aufgrund der Veröffentlichung der personenbezogenen sensiblen Daten durch die betroffene Person selbst liege nicht vor, da Äußerungen im Klassenzimmer keine öffentlichen Äußerungen seien. Auch sei die Verarbeitung der genannten Daten vorliegend keineswegs zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen erforderlich. Denn die rein präventive Verarbeitung sensibler Daten zur Abwehr möglicherweise in Zukunft geltend gemachter Ansprüche sei davon nicht umfasst, die Ausnahme komme vielmehr nur im Falle einer tatsächlich geführten rechtlichen Auseinandersetzung zur Anwendung. Schließlich sei die streitgegenständliche Datenverarbeitung auch nicht aus Gründen eines erheblichen öffentlichen Interesses erforderlich. Denn es sei schlicht nicht erkennbar, warum das Betreiben eines derartigen Informationsportals und damit die Verarbeitung der genannten Daten erforderlich sein sollte, um Verstöße gegen das Neutralitätsgebot an öffentlichen Schulen aufzudecken. Denn Schüler und Eltern könnten sich im Falle von ihrerseits beobachteten Verstößen gegen das Neutralitätsgebot direkt an die Schule oder an die Schulbehörde wenden.

Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung der Untersagungsverfügung des Datenschutzbeauftragten führt das Gericht sodann noch aus: Im vorliegenden Fall komme dem Datenschutz nicht allein wegen der gesetzlichen Wertung des Art. 9 DS-GVO besonderes Gewicht zu, sondern auch deswegen, weil er den sich aus dem Grundgesetz ergebenden staatlichen Erziehungsauftrag insbesondere im Hinblick auf die Meinungsfreiheit betreffe. Lehrer könnten nämlich nur dann die sich aus dem Grundgesetz ergebende Wertentscheidung zugunsten der freien Meinungsäußerung nur dann im Schulunterricht vorleben, wenn sie selbst nicht befürchten müssten, in der Öffentlichkeit wegen ihrer Äußerungen sozusagen an den Pranger gestellt zu werden.

Kein Schadenersatz in Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten

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BGH, Urteil vom 21. November 2019 – VII ZR 278/17

Im Rahmen eines Grundsatzurteils hatte der BGH im Jahr 2018 seine bisherige Entscheidungspraxis aufgegeben, wonach bei Bauprozessen Auftraggeber bei Mängeln am Bauwerk Schadenersatz in Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten geltend machen können, ohne den Mangel selbst zu beseitigen. Im Rahmen einer neuen Entscheidung bestätigt der BGH diese Rechtsprechung hinsichtlich von Schadenersatzansprüchen gegen Architekten.

Grundlage der Entscheidung war ein Fehler der Objektüberwachung im Bezug auf einen mangelhaft errichteten Fußbodenaufbau in einem Gebäude. Im Ergebnis des Verfahrens war festgestellt worden, dass der Bodenaufbau nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprach und deshalb nicht brauchbar war. Der Mangel konnte nur durch Erneuerung des Fußbodenaufbaus ab der Oberkante der Bodenplatte beseitigt werden. Die mit der Objektüberwachung beauftragten Architekten hatten dies nicht festgestellt und damit die mangelhafte Errichtung des Bauwerks in diesem Punkt nicht verhindert. Der Auftraggeber begehrte von den mit der Objektüberwachung beauftragten Architekten Schadenersatz in Höhe der Kosten der (noch) nicht durchgeführten Mangelbeseitigung.

Nachdem das Oberlandesgericht diesen Anspruch zugesprochen hatte, hob der BGH die Berufungsentscheidung auf und verwies die Angelegenheit zur erneuten Entscheidung über die Höhe des Schadenersatzanspruchs zurück. Die Höhe des Schadenersatzanspruchs hatte das Berufungsgericht anhand der tatsächlich jedoch nicht angefallenen Mangelbeseitigungskosten für die Erneuerung des Bodenaufbaus ermittelt. Diese Betrachtung war jedoch nach der Grundsatzentscheidung des BGH nicht mehr zutreffend (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17). Nach dem 4. Leitsatz dieser Grundsatzentscheidung scheidet auch im Verhältnis zum Architekten hinsichtlich der von diesem zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten aus.

Das Berufungsgericht musste dem Auftraggeber Gelegenheit geben, die Höhe des Schadens anderweitig darzulegen und zu beziffern. Entsprechend der neuen Linie des BGH stehen ihm dafür verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung.

In erster Linie kann der Auftraggeber seinen Schadenersatzanspruch als abrechnungspflichtigen Vorschuss für die Mangelbeseitigung geltend machen (Leitsatz 6.b) der Grundsatzentscheidung). Der Auftraggeber ist dann zur Durchführung der Mangelbeseitigung verpflichtet. Anderenfalls kann das Architekturbüro den Vorschuss zurückfordern.

Alternativ kann der Auftraggeber den Schadenersatzanspruch auch in Höhe der Wertminderung des Bauwerks infolge des Mangels beziffern (Leitsatz 5.a) der Grundsatzentscheidung). In welcher Höhe sich die festgestellten Mängel verkehrswertmindernd auf das Bauwerk auswirken, ist gegebenenfalls durch Gutachten zu ermitteln. Die dabei entstehenden Schwierigkeiten der Verkehrswertermittlung sind laut BGH hinzunehmen. Die der früheren Rechtsprechung zugrundeliegende einfache Bezifferung des Schadensersatzanspruchs anhand der leicht zu ermittelnden und zu überprüfenden Mangelbeseitigungskosten ist durch die Änderung der Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben worden.

Denkbar ist auch eine Minderung der vereinbarten Honorare. Häufig tritt durch den durch die mangelhafte Architektenleistung verursachten Mangel des Bauwerks eine Störung des Äquivalenzverhältnisses des Bauvertrages ein. Die Bauleistung ist infolge des mangels weniger Wert, als die vereinbarte Vergütung. Der Auftraggeber kann seinen Schaden auch in der Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des Bauunternehmers ermittelt (BGH, Urteil vom 8. November 2018 – VII ZR 100/16). Maßstab ist insoweit die vereinbarte Vergütung im Bauvortrag für die mangelhaft errichtete Leistung. Jedoch nicht die Mangelbeseitigungskosten insgesamt.

Diese bislang für den Bereich des Werkvertrages geltende neue Rechtsprechung zu den fiktiven Schadenskosten kommt am 17. Januar 2020 auf den Prüfstand bei dem für Kaufverträge zuständigen V. Zivilsenat des BGH (Az. V ZR 33/19). Hier wird abzuwarten bleiben, ob der V. Zivilsenat an seiner bisherigen Rechtsprechung der Berechnung nach fiktiven Mangelbeseitigungskosten festhält oder sich der Auffassung des VII. Zivilsenats anschließt. Anders als im Werkvertragsrecht gibt es im Kaufvertragsrecht keinen Vorschussanspruch als primäres Mangelrecht. Diesen primären Vorschussanspruch gab es beim Architektenvertrag hinsichtlich eines Schadenersatzanspruchs bislang jedoch auch nicht. Gleichwohl hat der VII. Zivilsenat in seiner neuen Rechtsprechung dieses Vorschussanspruch darauf angewendet. Es wird folglich abzuwarten bleiben, welche Entwicklung das Schadensrecht insoweit insgesamt nimmt. Wir werden darüber berichten.

Neue Partnerin bei LOH Rechtsanwälte im Bereich IP und Medien

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LOH Rechtsanwälte hat zum 1.1.2020 mit Frau Dr. Christine Danziger eine neue Partnerin gewonnen. Dr. Christine Danziger, LL.M. ist seit 2008 Rechtsanwältin. Sie berät und vertritt Mandanten im Bereich des Geistigen Eigentums und im Wettbewerbsrecht und ist auf das Urheber- und Medienrecht spezialisiert. Zu ihren Tätigkeitsschwerpunkten im Urheberrecht gehört insbesondere das Filmrecht. Im Wettbewerbs- und Markenrecht ist sie für verschiedene Unternehmen und Verbände u.a. aus den Branchen Medien, IT, Umwelt tätig. Außerdem betreut sie Mandate im Presse- und Äußerungsrecht.

Neben ihrer anwaltlichen Tätigkeit ist Frau Dr. Danziger Lehrbeauftragte an der Universität der Künste Berlin.

Vor ihrem Eintritt bei LOH Rechtsanwälte war Dr. Christine Danziger lange Jahre in einer IP-Boutique tätig, bevor sie 2017 ihre eigene Kanzlei für Geistiges Eigentumsrecht und Medienrecht gründete. Christine Danziger studierte Jura und Philosophie in Freiburg und Berlin. Ihr Referendariat absolvierte sie in Berlin und sammelte Erfahrungen in einer auf das Entertainment Law spezialisierten Anwaltskanzlei in den USA.

Für LOH Rechtsanwälte ist die Aufnahme von Frau Dr. Danziger ein wichtiger Baustein in dem Konzept einer mittelständischen Full-Service-Kanzlei.