Kein Angebotsausschluss mehr bei Änderungen an den Vergabeunterlagen, BGH, Urteil vom 18. Juni 2019 – X ZR 86/17

Der Bundesgerichtshof hat in der wegweisenden Entscheidung für das Vergaberecht den Ausschlussgrund der „Änderung an den Vergabeunterlagen“ im Wesentlichen abgeschafft.

Im Rahmen der Ausschreibung im offenen Verfahren hatte der ausgeschlossene Bieter ein Kurztext-LV eingereicht. Am Ende waren die Einzelpreise zum Angebotspreis aufaddiert worden. Unterhalb davon war ein Zusatz aufgedruckt: „… zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“. Dieser Zusatz wich von den Regelungen in den Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVBBau) ab, wonach die Schlusszahlung innerhalb von 30 Kalendertagen nach Abnahme und Stellung einer prüfbaren Schlussrechnung fällig sein sollte.

Der Auftraggeber berief sich auf den Ausschlussgrund des § 16 EU Abs. 1b) i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A 2012, da der Zusatz des Bieters eine Änderung der Vergabeunterlagen beinhaltete. Der BGH sah dies anders und gab dem Schadenersatzanspruch statt.

1.

In § 1.3 der ZVBBau war der Ausschluss sonstiger Bestimmungen und Regelungen zu den Vertragsbestandteilen vereinbart: „etwaige Vorverträge, unter § 1.2 nicht aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Vertrages, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des AN sind nicht Vertragsbestandteil“.

Nach der Auffassung des BGH verhindert diese Abwehrklausel wirksam, dass vom Bieter formulierte abweichende Bedingungen Vertragsinhalt werden. Damit liegt keine Änderung der Vergabeunterlagen vor, da Änderungen infolge der Abwehrklausel nicht wirksam werden. Ein Ausschluss kann deshalb laut BGH nicht auf den Zusatz im Kurztext-LV gestützt werden.

2.

Der BGH sah den Ausschluss auch aus einem weiteren Grund als unberechtigt an. In dem vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen vorgegebenen Angebotsschreiben hatte der Bieter eine Erklärung durch seine Unterschrift bestätigt, dass „wir neben den oben genannten Angebotsinhalten keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Bestandteil unseres Angebots machen“. Die Abänderung des Bieters mit dem Zusatz in seinem Kurztext-LV würde eine abweichende Allgemeine Geschäftsbedingung darstellen. Diese Zahlungsbedingungen steht damit im Widerspruch zu der Erklärung im Angebotsschreiben. Nach Auffassung des BGH hätte der Auftraggeber deshalb zwingend vor einem möglichen Ausschluss gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A den Angebotsinhalt gemäß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufklären müssen. Da der Auftraggeber dies nicht getan hatte, war der Ausschluss auch aus diesem Grund unzulässig.

3.

Darüber hinaus stellte der BGH klar, dass der Angebotsausschluss auch ohne die Abwehrklauseln unwirksam ist. Jeder Bieter weiß, dass die Vergabeunterlagen nicht abgeändert werden dürfen. Sofern dies gleichwohl in einem Angebot erfolgt sei, würde dies auf einem Missverständnis des Bieters beruhen, dem der Bieter voraussichtlich von vornherein Rechnung getragen hätte, wenn ihm dies bewusst gewesen wäre. Einem unvoreingenommenen Auftraggeber muss sich diese Möglichkeit nach Meinung des BGH aufdrängen. Dieses Missverständnis muss der Auftraggeber deshalb aufklären, wenn bei Verzicht auf die Allgemeine Geschäftsbedingung des Bieters ein vollständig den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot vorliegt. Dem Bieter soll die Gelegenheit gegeben werden, von seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen Abstand zu nehmen.

Anders soll es nach der Entscheidung des BGH nur dann sein, wenn der Bieter manipulative Eingriffe in die Vergabeunterlagen vorgenommen hat und bei dem Hinwegdenken dieser Abweichungen gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegt. In diesen Fällen wird wohl ein Ausschluss weiterhin zulässig bleiben.

4.

Dem Schadenersatzanspruch des Bieters steht nach Auffassung des BGH auch nicht entgehen, dass der Bieter nach seinem Ausschluss im Vergabeverfahren kein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet hat. Der BGH begründet dies mit dem Fehlen einer dem § 839 Abs. 3 BGB entsprechenden Vorschrift im Vergaberecht. Gegenteiligen Meinungen in der vergaberechtlichen Literatur, die ohne Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens eine Präklusion annehmen, erteilte der BGH damit eine Absage.

Eine unterlassene Rüge kann unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens (§ 254 BGB) nur dann dem Schadenersatzanspruch entgegenstehen, wenn anzunehmen ist, dass der Auftraggeber den Ausschluss des Bieters auf der Grundlage dessen Rüge zurückgenommen hätte. Dies setzt eine tragfähige Begründung voraus. Eine solche Entschließung des Auftraggebers wird sich jedoch voraussichtlich kaum nachweisen lassen.

Gerichtlicher Hinweisbeschluss vom 14.9.2020 zur voraussichtlichen Unwirksamkeit des Regionalplans „Uckermark-Barnim“, Sachlicher Teilregionalplan „Windnutzung, Rohstoffsicherung und -gewinnung“

Das gab es soweit ersichtlich noch nie in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg: erst wird aus einer ursprünglich anberaumten mündlichen Verhandlung zu einem Regionalplan – wohl coronabedingt – ein nicht öffentlicher Erörterungstermin und dann ergeht in der Sache vorerst kein Normenkontrollurteil, sondern ein 267 Randnummern umfassender Hinweisbeschluss. Letzterer wurde jetzt sogar veröffentlicht (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss 14.9.2020, Az. OVG 10 A 17.17, abrufbar unter: http://www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de/).

Gegen den Regionalplan „Uckermark-Barnim“ hatten mehrere Gemeinden und Windenergieanlagenbetreiber Normenkontrolle erhoben. Der 10. Senat des OVG Berlin-Brandenburg hat in seinem Hinweisbeschluss nun deutlich gemacht, dass gegen die Rechtmäßigkeit des Sachlichen Teilregionalplans „Windnutzung, Rohstoffsicherung und -gewinnung“ der Regionalen Planungsgemeinschaft Uckermark-Barnim, der seit dem 18. Oktober 2016 in Kraft ist, rechtliche Bedenken bestehen. Die Bekanntmachungen zu den öffentlichen Auslegungen erweisen sich nach Ansicht des Senats als fehlerhaft, weil sie unzulässige Einschränkungen enthielten (Beschränkung auf schriftliche Stellungnahmen bzw. Abgabe auf elektronischem Weg; Einschränkungen für sog. Masseneinwendungen). Zudem leide der Plan an einem Ausfertigungsfehler, der zu weiteren Folgefehlern führe. Materiell rechtlich seien Fehler bei der Differenzierung zwischen sogenannten „harten“ und „weichen“ Tabuzonen gemacht worden, insbesondere widerspreche die einheitliche Einordnung des 800-Meter-Abstandes zur Wohnbebauung als „weiches“ Tabukriterium der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Regionalplan leidet mithin an Fehlern, an denen auch schon die Regionalpläne Havelland-Fläming und Lausitz-Spreewald gescheitert sind. Der 10. Senat konnte sich insofern weitestgehend auf die Ausführungen des 2. Senats zu den vorgenannten Regionalplänen stützen (OVG 2 A 2.16 und OVG 2 A 4.19) und zum Ausdruck bringen, dass er diese für „überzeugend“ hält.

Neu sind hingegen die Ausführungen des 10. Senats zu geschützten Waldgebieten und zu Denkmalbereichen. Deren Einstufung als „harte“ Tabuzonen unterliegen nach der vorläufigen Einschätzung des 10. Senats im vorliegenden konkreten Fall keinen rechtlichen Bedenken. Dies ist insofern keineswegs selbstverständlich, weil andere Gerichte diese Bereiche mit Hinweis auf die Möglichkeit von Ausnahmen und Befreiungen bisher gerade nicht den „harten“ Tabuzonen zugerechnet hatten.

Warum es für die Prozessbeteiligten – wie es einleitend im Hinweisbeschluss heißt – „zweckmäßig“ sein soll, die vorläufige Einschätzung des Senats im Internet veröffentlicht zu finden, bleibt das Geheimnis des 10. Senats. Zu mehr Rechtssicherheit dürfte dieser „Überraschungscoup“ wohl eher nicht beitragen. Jedenfalls wirft die Vorgehensweise sowohl bei den Genehmigungsbehörden, die über Windenergieanlagen in der Region zu entscheiden haben, bei den Standortgemeinden, die ihr gemeindliches Einvernehmen erteilen oder versagen sollen, aber auch bei den Windenergieanlagenbetreiber zahlreiche Fragen auf. Denn der Regionalplan ist mit dem Beschluss ja nicht „gekippt“, sondern förmlich noch in der Welt. Gleichzeitig sind die rechtlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit bekannt gemacht worden. Wie das Landesamt für Umwelt als Genehmigungsbehörde damit nun umgehen wird, bleibt abzuwarten. Eine Normverwerfungskompetenz steht dem Amt weiterhin nicht zu. Ob nunmehr von einer „offensichtlichen“ Unwirksamkeit des Regionalplans auszugehen ist, die dazu führen könnte, dass die Behörden diesen nicht anzuwenden brauchen bzw. diesen nicht mehr anwenden dürfen, wird sicher in den nächsten Wochen und Monaten stark diskutiert werden. Zu erwarten sind zahlreiche neue Rechtsstreitigkeiten, die dann übrigens – wenn das Investitionsbeschleunigungsgesetz in Kraft tritt – direkt vom Oberverwaltungsgericht als Eingangsinstanz bewältigt werden müssten.

Das sog. Windkraft-Moratorium (§ 2c Abs. 1 RegBkPlG), wonach Windenergieanlagen unter den dort genannten Voraussetzungen für 2 Jahre vorläufig unzulässig sind, dürfte vorliegend jedenfalls nicht eingreifen. § 2c Abs. 1 RegBkPlG setzt nämlich voraus, dass sich „ein Regionalplan mit Festlegungen von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung durch rechtskräftige Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts als unwirksam erwiesen hat“. Und eine solche Entscheidung liegt hier noch nicht vor.

Die Regionale Planungsgemeinschaft wäre insofern gut beraten, nicht erst das „eigentliche Urteil“ abzuwarten, sondern schnellstmöglich mit der Heilung der vom Senat aufgeführten Form- und Verfahrensfehler zu beginnen und den Regionalplan erneut in Kraft zu setzen, um die Steuerungswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (Ausschlusswirkung außerhalb der ausgewiesenen Eignungsgebiete) aufrecht zu erhalten. Nach den Hinweisen des Senats müsste sich an der Windeignungsgebietskulisse dabei im Ergebnis gar nichts ändern. Jedenfalls hat das Gericht deutlich gemacht, dass die Regionalplanung der Windenergie mit den im Plan ausgewiesenen Eignungsgebietsflächen ausreichend substantiell Raum einräumt.

Beratung zum Thema: Dr. Reni Maltschew