Autor: Loh

Viele Gemeinden sind derzeit dabei, ihre Hauptsatzungen zu ändern und vor allem die Form der ortsüblichen Bekanntmachungen neu zu regeln oder planen entsprechende Schritte. Neben dem Ziel, die Verwaltung zu modernisieren und stärker zu digitalisieren, geben auch die bestehenden hohen rechtlichen Anforderungen an die Bekanntmachung Anlass, über eine Vereinfachung nachzudenken (vgl. nur die verschiedenen Vorgaben an das Amtsblatt in den Bekanntmachungs- bzw. Durchführungsverordnungen der einzelnen Bundesländer).

Statt ortsübliche Bekanntmachungen von Satzungen oder beispielsweise die Tagesordnungen zu den Gemeindevertretersitzungen künftig weiterhin in Bekanntmachungskästen oder im Amtsblatt zu veröffentlichen, wäre es da nicht viel einfacher und vielleicht auch sicherer, in der Hauptsatzung zu bestimmen, dass ortsübliche Bekanntmachungen künftig nur noch im Internet erfolgen sollen? Einfacher ganz sicher. Aber Vorsicht! Rechtlich dürfen einige Bekanntmachungen, etwa die zur Öffentlichkeitsbeteiligung in Bauleitplanverfahren nach § 3 Abs. 2 BauGB nur „zusätzlich“, nicht aber ausschließlich im Internet bekannt gemacht werden. Mehrere Oberverwaltungsgerichte hatten aufgrund der Formulierung („zusätzlich“ in § 3 Abs. 2 S. 5 HS 1 BauGB bzw. vormals „ergänzend“) entschieden, dass eine Bekanntmachung allein im Internet unzulässig sei.

Zu Recht warnen die für die Kommunalaufsicht zuständigen Ministerien daher in aktuellen Rundschreiben und Erlassen nach Inkrafttreten der BauGB-Digitalisierungsnovelle davor, Bekanntmachungen nach dem BauGB, insbesondere die zur Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 3 Abs. 2 BauGB, ausschließlich im Internet zu veröffentlichen und undifferenzierte Bekanntmachungsregelungen in der Hauptsatzung zu treffen (vgl. für Brandenburg den Newsletter 4/2024 der Kommunalaufsicht des Ministeriums des Innern und für Kommunales vom 16.12.2024, S. 8; für Thüringen das Rundschreiben an die kreisfreien Städte und Landratsämter im Freistaat Thüringen vom 20.12.2024 mit einer guten Zusammenfassung der Rechtslage; für Mecklenburg-Vorpommern den Einführungserlass des Landes Mecklenburg-Vorpommern zum Gesetz zur Stärkung der Digitalisierung im Bauleitplanverfahren und zur Änderung weiterer Vorschriften (Bekanntmachung des Ministeriums für Inneres, Bau und Digitalisierung MV vom 8.10.2024, II-512-00000-2023/015-006, dort S. 6).

Wir können uns der Warnung nur anschließen und empfehlen dringend, von einer undifferenzierten Bekanntmachungsregelung in der Hauptsatzung, wonach alle öffentlichen Bekanntmachungen nur noch im Internet erfolgen sollen, abzusehen, auch wenn in den Bekanntmachungsverordnungen der einzelnen Bundesländer das Internet oft als zulässiges Bekanntmachungsmittel neben dem Amtsblatt, Tageszeitungen oder Bekanntmachungskästen aufgeführt wird. Bundesrecht geht vor. Noch werden das Amtsblatt, Tageszeitungen bzw. Bekanntmachungskästen für ortsübliche Bekanntmachungen mithin gebraucht.

Arbeitgeber, die auf alle Arbeitsverhältnisse in ihren Betrieben einen Tarifvertrag anwenden, durften bisher davon ausgehen, dass dieser als „Gesamtwerk“ einen angemessenen Interessenausgleich schafft und für Gleichbehandlung aller Beschäftigten sorgt. Ein Irrtum, wie sich nun herausstellte. Das Bundesarbeitsgericht hat noch kurz vor Jahresende einer Teilzeitbeschäftigen Überstundenzuschläge bereits abder ersten Mehrstunde zugesprochen, obwohl sie nach dem anwendbaren Tarifvertrag erst zu zahlen sind, wenn die im Tarifvertrag vorgesehene regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigen überschritten wird. Nach der Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts benachteiligt der Arbeitgeber Teilzeitbeschäftige mittelbar, wenn er ihnen nicht – wie bei Vollzeitbeschäftigen – einen Überstundenzuschlag bereits ab der ersten Mehrstunde gewährt.

Sachverhalt:

Die meisten Tarifverträge unterscheiden zwischen Überstunden und Mehrarbeit. Dabei leisten Teilzeitbeschäftigte Mehrarbeit, wenn sie über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus arbeiten, bis sie die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten erreichen. Ist diese Grenze überschritten, leisten sie durch weitere zusätzliche Arbeitszeit Überstunden im Tarifsinne. Dagegen leisten Vollzeitbeschäftigte bereits mit der ersten zusätzlichen Arbeitsstunde Überstunden. Überstundenzuschläge sehen die meisten Tarifverträge hingegen nur für Überstunden vor. Mehrarbeit wird nicht zusätzlich honoriert. Eine teilzeitbeschäftigte Person muss also die gleiche Anzahl an Stunden arbeiten wie eine vollzeitbeschäftigte Person, um für die darüberhinausgehende Arbeitszeit Überstundenzuschläge zu erhalten, und zwar unabhängig von der individuell im Arbeitsvertrag dieser teilzeitbeschäftigten Person vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit.

Hierdurch fühlte sich eine Teilzeitbeschäftigte eines ambulanten Dialyseanbieters, der den Branchentarifvertrag durch vertragliche Bezugnahmeklausel anwendet, gegenüber Vollzeitbeschäftigten diskriminiert und verklagte ihren Arbeitgeber. Sie verlangte für jede der insgesamt knapp 130 Mehrstunden einen tariflichen Überstundenzuschlag von 30 %, gleich ob durch Auszahlung oder eine Zeitgutschrift in ihrem Arbeitszeitkonto. Zudem begehrte die Klägerin eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG von drei Bruttomonatsgehältern, da sie wegen ihres Geschlechts mittelbar benachteiligt werde. Es seien nämlich überwiegend Frauen in Teilzeit beschäftigt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat der Klägerin die verlangte Zeitgutschrift zugesprochen, den Anspruch auf Entschädigung hingegen versagt. Der 8. Senat des BAG legte die Rechtsfragen dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zunächst zur Vorabentscheidung vor. Es folgte ein Urteil des EuGH vom 29. Juli 2024 (- C-184/22 und C-185/22 [KfH Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation eV]). Dieser stellte fest, dass teilzeitbeschäftigte Pflegekräfte, die Überstunden leisten, die über die in ihren Arbeitsverträgen vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit hinausgehen und dafür keinen Zuschlag erhalten, gegenüber vollzeitbeschäftigten Pflegekräften, die für die Stunden, die ihre 38,5 Wochenarbeitsstunden überschreiten, einen Überstundenzuschlag erhalten, ungleich behandelt werden.

Entscheidung:

Das Bundesarbeitsgericht folgte dem EuGH, so dass die Revision der Klägerin teilweise Erfolg hatte. Das BAG hat der Klage nun vollumfänglich stattgegeben und der Klägerin die verlangte Zeitgutschrift sowie eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen mittelbarer Benachteiligung wegen des Geschlechts in Höhe von 250,00 EUR zugesprochen. Die Entscheidungsgründe liegen noch nicht in vollständig abgefasster Form vor. Der Kern der Entscheidung lässt sich jedoch der Pressemitteilung entnehmen. Das Bundesarbeitsgericht hält die tarifvertragliche Regelung zum Überstundenzuschlag für unwirksam. Sie verstößt gegen das Verbot der Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten nach § 4 Abs. 1 TzBfG, weil sie bei Teilzeitbeschäftigung keine der Teilzeitquote entsprechende anteilige Absenkung der Grenze für die Gewährung eines Überstundenzuschlags vorsieht. Einen sachlichen Grund für diese Ungleichbehandlung konnte der Senat nicht erkennen.

Hinweise für die Praxis:

Künftig lässt sich die unterschiedliche Behandlung von Überstundenzuschlägen nicht mehr damit begründen, dass Vollzeitbeschäftigte durch Überstunden mehr belastet werden als Teilzeitbeschäftigte. Es soll nun vermieden werden, dass Arbeitgeber aus wirtschaftlichen Motiven zunächst die Teilzeitbeschäftigen zur Leistung von Überstunden veranlassen, weil sie ihnen keine Überstundenzuschläge zahlen müssten, solange sie die regelmäßige Wochenarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten nicht überschreiten.

Die der Klägerin durch das BAG zugesprochene Entschädigung mag der Höhe nach Symbolcharakter haben. Gleichwohl dürfte es gerade Arbeitgebern im öffentlichen Dienst oder solchen, die durch entsprechende vertragliche Bezugnahmeklauseln ein Tarifwerk anwenden, missfallen, mit dem Vorwurf einer Diskriminierung wegen des Geschlechts konfrontiert zu werden. Gravierender sind allerdings die finanziellen Folgen der Entscheidung des BAG. Insoweit sind Arbeitgeber gut beraten, zeitnah Zuschläge für Mehrarbeit und Überstunden gleichermaßen zu gewähren, sobald Arbeitszeit über die individuell vereinbarte Arbeitszeit geleistet wird. Die Beschäftigten können auch für die zurückliegenden Zeiträume die Auszahlung der Überstundenzuschläge bzw. eine Zeitgutschrift verlangen, wenn sie den Anspruch geltend machen. Dabei wären rückwirkend allerdings nur die Ansprüche zu gewähren, die noch nicht aufgrund der vertraglichen oder die tarifvertraglichen Ausschlussfrist verfallen sind.

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Im Gesetz- und Verordnungsblatt vom 21. Dezember 2024 (GVBl. S.614) ist das Gesetz zur Beschleunigung von Planungs- und Genehmigungsverfahren für Bauvorhaben bekannt gemacht worden. Das mit dem hoffnungsvollen Kurztitel „Schneller-Bauen-Gesetz“ versehene Vorhaben bildet das zentrale Projekt des von CDU und SPD gebildeten Senats, Impulse gegen die Krise im Wohnungsbau und damit gegen die Wohnungsnot zu setzen. Es umfasst Änderungen in elf verschiedenen landesgesetzlichen Normen, unter anderen im Allgemeinen Zuständigkeitsgesetz, im Allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsgesetz, der Bauordnung für Berlin, dem Denkmalschutzgesetz, dem Berliner Naturschutzgesetz und dem Landeswaldgesetz.

Auch das Berliner Straßengesetz hat der Gesetzgeber im Rahmen des Artikelgesetzes geändert und zwar die Regelungen zu straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnissen. Worin liegt der Bezug zur Förderung des Wohnungsbaus?

Bauunternehmen sind für die Durchführung von Bauarbeiten vielfältig auf die Nutzung des öffentlichen Straßenraumes angewiesen. Dies gilt, wenn die Bauarbeiten Anlagen betreffen, die sich im öffentlichen Straßenraum befinden. Oft aber sind Bauarbeiten auf Privatgrundstücken nur unter Inanspruchnahme des öffentlichen Straßenraumes durchführbar. Nicht selten stellte sich für Unternehmen der Bauwirtschaft die Situation im Land Berlin so dar, dass Bauvorhaben nicht mit hinreichender Verlässlichkeit geplant – und in der Folge zum Teil auch nicht realisiert – werden konnten, weil der Zeitrahmen, innerhalb dessen Klarheit geschaffen wird, ab wann und nach welchen Maßgaben der öffentliche Straßenraum für die Baumaßnahme genutzt werden kann, unkalkulierbar war. Dies verursachte erhebliche Folgeprobleme, weil Ausschreibungen von Baumaßnahmen immer wieder daran scheiterten, dass innerhalb der Bindefrist der Angebote keine Rechtssicherheit erlangt werden konnte, ob die erforderliche Sondernutzungserlaubnis erteilt wird.

Nach alter Rechtslage musste über Sondernutzungerlaubnisanträge, sobald vollständige Antragsunterlagen eingereicht waren, innerhalb einer Frist von drei Monaten entschieden werden. Diese Bearbeitungsfrist konnte die zuständige Behörde einmalig um einen Monat verlängern. Lag nach der Frist keine Entscheidung vor, galt die Sondernutzungserlaubnis als widerruflich erteilt (§ 11 Abs. 2 BerlStrG a.F.). Von dieser Erlaubnisfiktion waren allerdings Erlaubnisanträge für die Errichtung von Baustellen im öffentlichen Straßenraum ausgenommen (§ 11 Abs. 2 Satz 3 BerlStrG a.F.).

Das Schneller-Bauen-Gesetz ändert das vorstehend genannte Verfahren insbesondere an zwei Stellen. Zum einen entfällt die Möglichkeit der Verwaltung, die Bearbeitungsfrist um einen Monat zu verlängern. Zum anderen – und vor allem – tritt die Erlaubnisfiktion nunmehr auch bei Sondererlaubnissen ein, die sich auf die Errichtung von Baustellen im öffentlichen Straßenraum beziehen, soweit es sich nicht um eine Baustelle im übergeordneten Straßennetz handelt; die Erlaubnisfiktion kann daher auch im gesamten umfangreichen Berliner Nebennetz eingreifen. Für das übergeordnete Straßennetz gelten die verkürzten Bearbeitungsfristen ebenfalls; bei einer Überschreitung der Drei-Monats-Frist für Baustelleneinrichtungen im übergeordneten Straßennetz tritt allerdings – wie bislang auch – keine Erlaubnisfiktion ein (§ 11 Abs. 2 Satz 12 BerlStrG n.F.). Man hätte vielleicht noch mutiger sein können. Aber es ist immerhin ein Schritt zum Bürokratieabbau und zur Verkürzung von Verfahrenslaufzeiten.

Es ist nicht auszuschließen, dass sich im neuen Jahr Baustellen und damit verbunden Verkehrsbehinderungen in den Nebenstraßen Berlins häufen. Dem mit Geduld zu begegnen, könnte sich lohnen. Denn vielleicht sind sie Vorzeichen einer schrittweisen Entspannung am Wohnungsmarkt.

1945-2024

In großer Trauer geben wir bekannt, dass unser Gründungs- und Namenspartner, Dr. Ernesto Loh, am 7. Dezember 2024 verstorben ist. 

Nach Studium und Referendariat in Berlin, Freiburg und Hamburg war Ernesto Loh zunächst in der Rechtsabteilung der Stinnes AG in Mülheim an der Ruhr tätig, um sich 1974 dann endgültig für eine Rechtsanwaltskarriere zu entscheiden. 1984 wurde er Partner in der Kanzlei Finkelnburg Clemm & Partner in Berlin. Im Jahr 2000 entschied er sich bewusst gegen eine weitere Fusion dieser Kanzlei zu einer internationalen Großkanzlei und gründete stattdessen zusammen mit zwei weiteren Partnern die Kanzlei Loh von Hülsen Michael am Gendarmenmarkt, die heutige Kanzlei LOH Rechtsanwälte PartGmbB. Ernesto Loh war bis 2015 Notar, außerdem jahrelang Vorsitzender des Fachanwaltsausschusses für Arbeitsrecht in Berlin, Vorsitzender der Schlichtungsstelle für Auszubildende und Vorsitzender Richter am Anwaltsgericht Berlin.

Ernesto Loh war ein herausragender Jurist und leidenschaftlicher Anwalt, der in diesem Beruf seine Berufung gefunden hatte. Er wird nicht nur uns, seiner Kanzlei, sondern auch vielen Kolleginnen und Kollegen, Richterinnen und Richtern und unserer Mandantschaft für sein Wissen, seine Erfahrung und seine oft knappe, aber immer auf den Punkt genaue Argumentation in Erinnerung bleiben. 

Ernesto Loh hat unserer Kanzlei in vielfacher Hinsicht seinen Stempel aufgedrückt. Er stand uns immer mit Rat zur Seite und wird uns ein großes Vorbild bleiben, wie man junge Anwälte und Anwältinnen zu eigenständigen und selbstbewussten Partnerpersönlichkeiten heranzieht. Er zeigte uns, dass eine Kanzlei auch ein sehr menschliches Antlitz haben kann und sah sie auch immer als Hort der Freundschaft, des Respekts und des Miteinanders. Lange bevor es den Begriff Work-Life-Balance überhaupt gab, zeigte er, dass Anwaltsein nicht nur Arbeit heißen muss, sondern dass immer Zeit bleibt für Freunde, ein gutes Essen, die Kultur, Rudernachmittage und vieles mehr. Dafür stehen auch sein Engagement bei den Freundeskreisen der Deutschen Oper, der Staatsoper Berlin, den Bayreuther Festspielen sowie den Freunden der Nationalgalerie.

In den letzten Jahren hatte er begonnen, sich nach und nach etwas zurückzuziehen. Seine Krankheit zwang ihn, das noch etwas mehr zu tun, als es ihm eigentlich lieb gewesen wäre. Aber auch in dieser Zeit war er immer am Kanzleigeschehen interessiert und fühlte sich eng mit der Kanzlei verbunden. 

Lieber Ernesto, es war uns eine Ehre, mit dir zusammenzuarbeiten, von dir zu lernen und mit dir zu wachsen.  

Wir sind alle sehr traurig. Unsere Gedanken sind bei seinem Mann Bernhard. 

Mit traurigen Grüßen 

LOH Rechtsanwälte PartGmbB

Am 1. Februar 2024 ist im Land Brandenburg das „Gesetz zur Zahlung einer Sonderabgabe für Photovoltaik-Freiflächenanlagen an Gemeinden“ (Photovoltaik-Freiflächenanlagen-Abgabengesetz – BbgPVAbgG) in Kraft getreten. Danach ist der brandenburgischen Gemeinde, auf deren Gemeindegebiet die PV-FFA nach dem 31. Dezember 2024 in Betrieb genommen wird, eine Sonderabgabe in Höhe von 2.000,- Euro pro Megawatt und Jahr für die Dauer des Betriebs zu zahlen. Bei einer ca. 100 ha großen Anlage kommen – je nach Leistung – für die Gemeinde damit schnell ca. 200.000,- Euro pro Jahr zusammen. Dieser sog. „Solar-Euro“ ist unabhängig von der freiwilligen finanziellen Beteiligung der Gemeinden nach § 6 EEG (0,2 Cent pro Kilowattstunde) zu zahlen und soll ebenso wie dieser zur Akzeptanzsteigerung in den betroffenen Kommunen beitragen. Der Ortsteil, auf deren Gemarkung die PV-FFA errichtet wird, soll durch angemessene Erhöhung des Ortsteilsbudgets gemäß § 3 Abs. 3 BbgPVAbgG berücksichtigt werden. Eine Verpflichtung, die Solarabgabe ausschließlich dem von der Errichtung betroffenen Ortsteil zukommen zu lassen, ist im Gesetzgebungsverfahren aufgrund der Haushaltshoheit der Gemeinden gescheitert. Allerdings sind die zweckgebundenen Maßnahmen, die mit der Sonderabgabe finanziert werden, bevorzugt in räumlicher Nähe der Anlagen umzusetzen. Zu solchen Maßnahmen, die in § 4 beispielhaft aufgeführt sind, gehören neben der Aufwertung des Ortsbildes und der Finanzierung kommunaler Bauleitplanungen im Bereich der erneuerbaren Energien auch die Förderung kommunaler Veranstaltungen, sozialer Aktivitäten oder Einrichtungen, die der Kultur, Bildung oder Freizeit dienen. Auf Schlüsselzuweisungen der Kommunen hat die Einnahme keinen Einfluss (vgl. § 3 Abs. 4 BbgPVAbgG).

Die Parteien des vom BGH (Urteil vom 17. August 2023 – VII ZR 228/22) entschiedenen Rechtsstreits schlossen im September 2020 einen Vertrag über die Errichtung eines Gemeindezentrums. Die Auftragssumme belief sich auf 4.740.000 EUR netto. Nach Beginn der Bauarbeiten errichtete die Klägerin für die Beklagte auf dem Nachbargrundstück im Dezember 2020 eine Bodenplatte aus Stahlbeton für eine Kindertagesstätte, die nicht Gegenstand des Bauvertrags aus dem September 2020 gewesen ist. Die Beklagte leistete für die bauvertraglich vereinbarten Arbeiten Abschläge in Höhe von 1.333.424 EUR.

Im März 2021 forderte die Klägerin zunächst eine Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB über einen Betrag in Höhe von 4.671.000 EUR brutto. Diesen Betrag erhöhte sie nach weiteren Fristsetzungen auf 5.021.000 EUR brutto und stellte aufgrund der Nicht-Leistung der Sicherheit ihre Arbeiten ein. Im April 2021 erhob sie schließlich Klage auf Stellung einer Teil-Sicherheit über 2,0 Mio. EUR. Nach wechselseitigen Kündigungen machte die Klägerin außerdem die sog. große Kündigungsvergütung nach § 650f Abs. 5 BGB geltend.

Das Kammergericht ging in seinem Berufungsurteil davon aus, dass – da die Höhe der zu besichernden Werklohnforderung zwischen den Parteien strittig war – die Höhe der Sicherheit nach § 287 Abs. 2 ZPO durch das Gericht zu schätzen sei. Diese Schätzung sei selbst dann vorzunehmen, wenn eine Partei – hier die Beklagte – im Termin zur mündlichen Verhandlung einen sachverständigen Zeugen präsent habe, der zur Höhe der zu besichernden Vergütung vernommen werden könne.

Der VII. Senat entschied dagegen, dass ein Abzug bei der Höhe der Sicherheit unter Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht kommt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht es vielmehr im Falle einer Kündigung des Vertrags nach § 650f Abs. 5 S. 1 BGB aus, dass der Vortrag des Unternehmers zur Höhe der Vergütung schlüssig ist, um hiernach die Höhe der geforderten Sicherung zu bemessen (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014 – VII ZR 349/12). Die Möglichkeit, einen – streitigen – Abzug von der schlüssig dargelegten Vergütungsforderung ausnahmsweise nach Maßgabe von § 286 ZPO festzustellen, ohne dass damit der Rechtsstreit verzögert wird, bleibt davon zwar unberührt. Für die Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO bleibt danach aber kein Raum. Daher habe das Kammergericht zu Unrecht einen nach § 287 Abs. 2 ZPO durch Schätzung ermittelten Betrag in Höhe von 437.025,62 EUR abgezogen.

Entgegen der Ansicht des Kammergerichts ist für die Höhe der Sicherheit auch nicht auf die Erfolgsaussicht der Durchsetzung der eigentlichen Vergütung abzustellen, da es sich bei dem Klageverfahren aus § 650f BGB nicht um ein Arrest- oder einstweiliges Verfügungsverfahren handelt.

Rechtsfehlerfrei entschied das Kammergericht hingegen, dass die von der Beklagten erklärte Aufrechnung über einen Betrag in Höhe von 300.000 EUR keinerlei Auswirkungen auf die Höhe der Sicherheit hat. Die Beklagte war der Ansicht, dass die Klägerin die Bodenplatte auf dem Grundstück zu Unrecht errichtet hatte und sie diesen Betrag aufwenden müsse, um die Bodenplatte wieder zu entfernen. Auch bereits vor Verlangen der Sicherheit erklärte Aufrechnungen blieben gemäß § 650f Abs. 1 S. 4 BGB bei der Berechnung der Höhe der Sicherheit unbeachtlich.

Der BGH unterstreicht mit diesem Urteil noch einmal, dass der vorleistungspflichtige Auftragnehmer schnell an eine Sicherheit für seine offenen Werklohnforderungen gelangen soll und dass die Höhe weitgehend losgelöst vom letztendlich „richtigen“ Werklohnanspruch zu berechnen ist.

Unser Team unterstützt Sie gerne bei der Abwehr und der Durchsetzung von Sicherungsverlangen.

Die Parteien des vom BGH entschiedenen Rechtsstreits schlossen im Jahr 2004 einen Vertrag über Straßen- und Tiefbauarbeiten. Die Auftragssumme belief sich auf 3.031.527,96 EUR netto. Im Verlaufe des Bauvorhabens stritten sie über die Qualität des verbauten Betons an einem Straßenabschnitt. Da der Auftragnehmer dem Mangelbeseitigungsverlangen des Auftraggebers nicht nachkam, kündigte dieser den Bauvertrag gemäß §§ 4 Nr. 7 S. 3, 8 Nr. 3 S. 1 Var. 1 VOB/B. Der Mangelbeseitigungsaufwand hätte sich bei laufendem Baubetrieb auf einen Betrag in Höhe von ca. 6.000 EUR netto belaufen.

Die Vorinstanzen vertraten hinsichtlich der Frage, ob es sich um eine Kündigung aus wichtigem Grund gehandelt hat oder um eine freie Kündigung, gegenteilige Auffassungen. Das galt insbesondere für die zu prüfende Vorfrage, ob hier die VOB/B überhaupt einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterliegt.

Der Bundesgerichtshof vertrat dazu vor rund 40 Jahren noch die Auffassung, dass die Klauseln der VOB/B, die als vorformulierte Vertragsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind, keiner Inhaltskontrolle unterliegen, wenn der Verwender die VOB/B ohne ins Gewicht fallende Einschränkung übernommen hat. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof im Jahr 2004 dahingehend modifiziert, dass jede vertragliche Abweichung von der VOB/B dazu führt, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist, unabhängig davon, welches Gewicht der Eingriff hat. Damit ist grundsätzlich die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vereinbart werden. Ob eventuell benachteiligende Regelungen möglicherweise durch andere Regelungen „ausgeglichen“ werden, ist unerheblich.

Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag beinhaltete nach den Feststellungen des Gerichts derartige Abweichungen. Damit war die VOB/B nicht mehr als Ganzes vereinbart und der Weg zu einer Inhaltskontrolle war eröffnet.

Bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Januar 2023 war umstritten, ob die Regelungen in §§ 4 Nr. 7 S. 3, 8 Nr. 3 S. 1 Var. 1 VOB/B einer Inhaltskontrolle standhalten oder ob sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen und damit unwirksam sind.

Der VII. Senat entschied die Frage dahingehend, dass § 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zu den Voraussetzungen einer Kündigung eines Werkvertrags aus wichtigem Grund nicht zu vereinbaren sind. Die Klauseln benachteiligen den Auftragnehmer unangemessen und sind deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

Der Bundesgerichtshof begründete diese Entscheidung damit, dass nach dem Wortlaut des § 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) bei jedweder mangelhaften oder vertragswidrigen Leistung eine Kündigung einschränkungslos ausgesprochen werden könne. Diese Möglichkeit bestehe losgelöst davon, welches Gewicht der Vertragswidrigkeit oder dem Mangel im Hinblick auf die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zukomme. § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B (2002) differenziere nicht nach der Ursache, der Art, dem Umfang, der Schwere oder den Auswirkungen der Vertragswidrigkeit oder des Mangels, so dass selbst unwesentliche Mängel, die den Auftraggeber nach § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zur Verweigerung der Abnahme berechtigen würden, zur Kündigung aus wichtigem Grund führen könnten.

Damit widerspreche diese Kündigungsmöglichkeit dem gesetzlichen Leitbild der §§ 648a, 314 BGB, deren Voraussetzung stets die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung ist. Eine vertragswidrige oder mangelhafte Werkleistung in der Ausführungsphase könne im Hinblick auf die zu berücksichtigende Dispositionsfreiheit des Auftragnehmers nach dem gesetzlichen Leitbild nur dann ein wichtiger Grund sein, wenn weitere Umstände hinzutreten, die die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung für den Auftraggeber begründen. Solche können sich im Einzelfall aus Umständen ergeben, die einen Bezug zu der potenziell mangelhaften oder vertragswidrigen Leistung aufweisen, sofern diese in der Gesamtabwägung so schwer wiegen, dass sie zu einer tiefgehenden Störung der für die Fortsetzung des Vertrags notwendigen Vertrauensbeziehung geführt haben. Ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers, die Fertigstellung durch den Auftragnehmer nicht mehr abwarten zu müssen, kann etwa aus der Ursache, der Art, dem Umfang, der Schwere oder den Auswirkungen der Vertragswidrigkeit oder des Mangels folgen.

Die durch den BGH mit dieser Entscheidung geschaffene Klarheit ist grundsätzlich zu begrüßen. Dem Auftraggeber verbleibt wegen während der Erfüllungsphase auftretender Mängel (nur) noch das Kündigungsrecht gemäß § 648a BGB. Der BGH deutet in seiner Entscheidung bereits an, dass danach solche Mängel die Vertragsfortsetzung für den Auftraggeber unzumutbar machen, die noch während der Bauausführung zu beheben sind. Dies können etwa Mängel an Bauteilen sein, die durch nachfolgende Gewerke verdeckt werden oder auf welche nachfolgende Gewerke aufbauen. Hier besteht für den Auftraggeber schon während der Bauausführung ein Interesse, dass diese Mängel unverzüglich beseitigt werden. Zu denken ist auch an die Kündigungsmöglichkeit nach §§ 5 Abs. 4 Var. 2, 8 Abs. 3 S. 1 Var. 2 VOB/B, soweit der Auftragnehmer mit der (abnahmereifen) Vollendung seiner Leistung in Vollzug geraten ist.

Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund muss aus Sicht des Auftraggebers seit dem 19. Januar 2023 noch sorgfältiger vorbereitet und begründet werden. Wir unterstützen Sie dabei gern.