Autor: loh_admin

Das Gesetz gibt dem Arbeitnehmer mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Zeugnisanspruch (§ 109 GewO). Auch im laufenden Arbeitsverhältnis kann ein Arbeitnehmer aus begründetem Anlass ein Zwischenzeugnis verlangen. In beiden Fällen unterscheidet man zwischen einem einfachen und einem qualifizierten Zeugnis. Das einfache Zeugnis bescheinigt nur, dass der Mitarbeiter für den Arbeitgeber in einem bestimmten Zeitraum mit näher beschriebenen Aufgaben tätig war. Das qualifizierte Arbeitszeugnis enthält auch eine Beurteilung zu Führung und Leistung des Arbeitnehmers und entspricht dem, was heute allgemein von einem Arbeitszeugnis erwartet wird.

Wie ein qualifiziertes Zeugnis auszusehen hat, ist gesetzlich nicht näher geregelt. Zensuren wie in der Schule werden jedenfalls nicht vergeben. Vielmehr handelt es sich um eine verbale Beurteilung, wie man sie aus der ersten oder zweiten Klasse kennt. Da hängt es dann weitgehend von den individuellen Formulierungskünsten der Personalabteilung ab, wie ein Zeugnis letztlich aussieht. Viele Firmen richten sich dabei nach festen Mustern, so dass sie alle mehr oder weniger gleich klingen.

Fest steht, dass ein Zeugnis dem weiteren beruflichen Werdegang des Arbeitnehmers nicht schaden darf. Zu viel Wirklichkeit gehört also nicht unbedingt in ein Zeugnis. Und so hält sich schon seit Jahren das Gerücht, es gebe Geheimcodes, mit denen man besonders schlimme Verfehlungen und/oder Charaktereigenschaften eines Arbeitnehmers in blumigen Worten umschreiben könne und jeder Arbeitgeber verstehe diese Sprache.

Aber ist das auch so?

Richtig ist, dass es eine von der Rechtsprechung geprägte Zeugnissprache gibt, die jedoch in erster Linie die Beurteilung von Führung und Leistung erfasst. So wird eine befriedigende Leistung mit „zu unserer vollen Zufriedenheit“ oder „stets zu unserer Zufriedenheit“ ausgedrückt. Eine gute Leistung entspricht z. B. der Formulierung „stets zu unserer vollen Zufriedenheit“. Eine weitere Steigerung erscheint sprachlich schwierig.

Spätestens bei der sehr guten Leistung kommt man daher um das grammatikalisch eindeutig falsche „vollste“ nicht mehr herum. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das aber hinzunehmen, da sich diese Formulierung in der Zeugnisanwendung bewährt habe (BAG Urteil v. 23.09.1992 – 5 AZR 573/91). Ähnliche Standardformulierungen gibt es für die Verhaltensbeurteilung.

Danach wird es undurchsichtig. Als Faustformel gilt je mehr „stets“, „immer“, „jederzeit“ etc. ein Zeugnis enthält, desto besser auch die Beurteilung.

Und was ist nun mit den Geheimcodes?

In einschlägigen Internetportalen findet man regelrechte Lexika, die einem angeblich verraten, bei welchen Formulierungen Arbeitnehmer misstrauisch werden sollten. Diese sollte man aber mit Vorsicht genießen. So findet man beispielsweise im Internet für die Formulierung „Er zeigte reges Interesse an seiner Arbeit“ die Interpretation, der Mitarbeiter habe Interesse, aber keinen Erfolg gehabt. Das ist insbesondere dann abwegig, wenn dem Mitarbeiter an anderer Stelle sogar ausdrücklich bescheinigt wird, dass er erfolgreich gewesen sei. Dem Landesarbeitsgericht Hamm war es zu verdanken, dass jahrelang die Verwendung der Formulierung „wir haben den Mitarbeiter als (…) kennengelernt“ streng verpönt war. Der Gebrauch des Wortes „kennengelernt“ drücke stets das Nichtvorhandensein der im Kontext aufgeführten Fähigkeit oder Eigenschaft aus (LAG Hamm Urteil vom 28.03.2000 – 4 Sa 648/99). Dem konnte sich das Bundesarbeitsgericht 10 Jahre später nicht anschließen. Eine derartige Bedeutung sei dem Wort „kennengelernt“ nicht beizumessen. Daran ändere auch die vereinzelte Meinung eines Landesarbeitsgerichts nichts (BAG Urteil vom 15.11.2011 – 9 AZR 386/10). Manche Arbeitnehmer leiden regelrecht unter Verfolgungswahn. So musste sich das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Ende letzten Jahres damit auseinandersetzen, ob das Zusammentackern einzelner Zeugnisseiten ein Geheimcode sei. Dies hat es glücklicherweise verneint (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 09.11.2017, Az. 5 Sa 314/17).

Bei Beantwortung der Frage, ob ein Arbeitgeber in blumiger Sprache etwas Negatives vermitteln möchte, helfen weniger aus dem Zusammenhang gerissene Formulierungen, sondern in der Regel eine sorgfältige Prüfung dahingehend, ob das Zeugnis den Eindruck vermittelt, der Arbeitnehmer sei im Versuch stecken geblieben – weil zum Beispiel nichts zu den Ergebnissen gesagt wird – oder Eigenschaften attestiert werden, die für Arbeitnehmer und/oder die jeweilige Position eher unpassend sind. Dabei ist immer das gesamte Zeugnis und nicht nur einzelne Formulierungen zu beachten.

Aber wird einem Arbeitnehmer heute nicht immer eine gute Leistung attestiert?

Tatsächlich musste sich das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg und ihm folgend auch das Bundesarbeitsgericht mit der Frage beschäftigen, was heute ein durchschnittliches Zeugnis ist. Diese Frage ist für die Beweislastverteilung in einem Zeugnisrechtsstreit von großer Bedeutung. Für eine überdurchschnittliche Beurteilung ist nämlich der Arbeitnehmer darlegungs- und beweisbelastet, eine unterdurchschnittliche Beurteilung muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen. Beides ist erfahrungsgemäß kaum möglich. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat in seiner Entscheidung vom 21. März 2013 – 18 Sa 2133/12 – anhand von Statistiken nachgewiesen, dass gegenwärtig im Durchschnitt eher gute Zeugnisse erteilt werden, und wollte die Beweislastverteilung entsprechend anpassen, so dass schon eine befriedigende vom Arbeitgeber dargelegt und bewiesen werden müsste. In der Folge hätte jeder Arbeitnehmer im Zweifel ein gutes Zeugnis verlangen können, da kaum ein Arbeitgeber Lust auf einen Zeugnisrechtsstreit hat. Dies hätte dann dazu geführt, dass alle Arbeitnehmer, denen man etwas Gutes tun möchte oder die sich aus der Masse hervorheben, ein sehr gutes Zeugnis bekommen hätten. Das hätte den Durchschnitt dann noch weiter nach oben verschoben, so dass man über kurz oder lang nur noch sehr gute Zeugnisse gefunden hätte. Dieses Problem hat das Bundesarbeitsgericht erkannt und das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg in seiner Entscheidung vom 18. November 2014 – 9 AZR 584/13 – aufgehoben. Danach ist eine durchschnittliche Leistung weiterhin ein „befriedigend“.

Ein weiterer Streitpunkt ist die jeweilige Schlussformel eines Zeugnisses. So findet sich in aller Regel ein Schlusssatz, mit dem der Arbeitgeber sein Bedauern über das Ausscheiden ausdrückt, dem Arbeitnehmer dankt und für den weiteren Berufs- und Lebensweg alles Gute und viel Erfolg wünscht. Fehlt ein solcher Satz, ist das jedenfalls auffällig. Dennoch hält das Bundesarbeitsgericht an seiner Rechtsprechung fest, dass es keinen Anspruch auf Dank, Bedauern und gute Wünsche gebe (BAG, Urteil vom 11.12.2012 – 9 AZR 227/11).

Was sagt das alles nun über den Aussagegehalt von Zeugnissen?

Ein nur befriedigendes und ohne Dankes- und Wunschformel formuliertes Zeugnis deutet in aller Regel darauf hin, dass man nicht im Einvernehmen auseinandergegangen ist und/oder der Mitarbeiter nicht gerade zu den Stützen des Unternehmens gezählt hat. Aber es bleibt ein „und/oder“. Und niemand weiß, was zu einem etwaigen Zerwürfnis geführt hat, geschweige denn, wer das zu verantworten hatte. Auch dieser Mitarbeiter kann ein Gewinn für einen neuen Arbeitgeber sein. Ein sehr gutes oder gutes Zeugnis kann ernst gemeint sein, kann aber auch reine Gefälligkeit anlässlich der Trennung von einem besonders schwierigen Mitarbeiter gewesen sein. Gerade im Zusammenhang mit gerichtlichen Vergleichen oder Aufhebungsverträgen ist das allgemein üblich.

Man sollte den Zeugnisbeurteilungen daher keine allzu große Bedeutung mehr beimessen. Wichtiger wäre es für neue Arbeitgeber zu wissen, was ein Mitarbeiter tatsächlich gemacht hat. Hierfür reicht ein einfaches Zeugnis aus. Dabei kann auch angegeben werden, ob der Mitarbeiter diese Aufgaben selbstständig, im Team oder unter Anleitung gemacht hat. Bei Führungskräften kann dargestellt werden, für wie viele Mitarbeiter der Arbeitnehmer zuständig war und ob und ggf. welche Budgetverantwortung er hatte. Derartige Aussagen können völlig objektiv getroffen werden, führen zu weniger Arbeitsaufwand in der Personalabteilung und sind angesichts der dargestellten Entwicklungen nicht weniger aussagefähig wie die derzeit üblichen qualifizierten Zeugnisse. Da einfache Zeugnisse in aller Regel kürzer sind, wird auch weniger Papier verschwendet.

Im Frühjahr hat der Bundesgerichtshof mit einer bedeutenden Entscheidung vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17 – seine langjährige Rechtsprechung aufgegeben, nach der bislang Schadensersatz statt der Leistung auf der Grundlage fiktiver Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht werden konnte.

1.
In der Vergangenheit war es in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei Mängeln am Werk statt der Mängelbeseitigung Schadenersatz gefordert werden konnte, der auf der Grundlage der notwendigen Kosten für die Mängelbeseitigung ermittelt wurde. Bei der Verwendung des Schadenersatzbetrages war der Geschädigte frei, da nach deutschem Schadensersatzrecht ein Ausgleich der Vermögenseinbuße in Geld geschuldet war. Eine Zweckbindung dieses Geldbetrages bestand nicht.

Dieses Vorgehen entsprach im Werkvertragsrecht der ständigen Rechtsprechung. Häufig wurden durch Bauherren Mängel am Bauwerk hingenommen und der sog. kleine Schadenersatz (§§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB) verlangt. Die Höhe der Forderung konnte auf der Grundlage der für die Beseitigung des Mangels notwendigen Kosten berechnet werden (sog. fiktive Mangelbeseitigungskosten). Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB wurde lediglich die Mehrwertsteuer nicht erstattet, sofern die Arbeiten nicht ausgeführt wurden.

Diese Form der Schadensberechnung war auch im Kaufrecht anerkannt (BGH, Urteil vom 15. Juni 2012 – V ZR 198/11). Gebräuchlich war diese Form auch im Sachschadensrecht. Bei Bagatellschäden wie Kratzern und Dellen am Kfz wurden diese öfter belassen, die Regulierung der Versicherer in Höhe der Schadensbeseitigungskosten (ohne Mehrwertsteuer) jedoch nicht zur Schadensbeseitigung eingesetzt.

2.
Diese Form des Schadensausgleichs war in der Praxis einfach anzuwenden, leicht umzusetzen und mit geringem Aufwand zu kontrollieren. Die Methodik war deshalb z.B. im Werk- und Bauvertragsrecht leicht umzusetzen. Die Ermittlung von Mangelbeseitigungskosten am Bauwerk ist den Handwerkern ihres Gewerks möglich
und durch Sachverständige leicht überprüfbar. Insbesondere bei geringfügigen Mängeln, die jedoch einen erheblichen Aufwand der Mangelbeseitigung erfordern (bspw. kleine Fassadenarbeiten mit aufwändiger Gerüststellung) konnte dies gegebenenfalls zu erheblichen Kosten führen, obgleich der Mangel selbst unbedeutend war. Ohne eine Beseitigung des Mangels konnte dadurch eine Überkompensation eintreten, die der im deutschen Schadensersatzrecht zugrunde liegenden Totalreparation widerspricht.

Anders als in anderen Rechtssystemen, in denen für deutsche Verhältnisse teilweise utopische Schadensersatzforderungen beglichen werden, beinhaltet das deutsche Schadensersatzrecht nur den Gedanken, einen eingetretenen Schaden komplett auszugleichen. Die grundlegende Methode dafür ist die Erstellung einer Vermögensbilanz, die das gesamte Vermögen des Geschädigten infolge der schädigenden Handlung dem Vermögen ohne die schädigende Handlung gegenüberstellt.

Im Bereich des Baurechts wird damit die Vermögenslage des Bestellers eines Bauwerks, welches Mängel enthält, mit der hypothetischen Vermögenslage verglichen, wenn es die Mängel nicht gäbe. Dazu werden Wertermittlungsgutachten zum Grundstückswert einzuholen sein, die aufwendiger als Reparaturkostenangebote erstellt werden müssen.

Insbesondere in dem derzeit boomenden Immobilienmarkt wird sich bei einzelnen Mängeln an einer Immobilie kaum ein Minderwert am Marktpreis feststellen lassen. Gerade im Bereich Berlin steigen die Immobilienpreise kontinuierlich. Vom Zeitpunkt des Abschlusses eines Bauvertrags bis zur Fertigstellung hat sich der Wert der Immobilie häufig bereits deutlich erhöht. Sofern im Zeitpunkt der Abnahme Mängel festgestellt werden, wird sich daraus gegebenenfalls kaum ein Wertverlust am Immobilienpreis ableiten lassen. Die gleichzeitig angestiegenen Baukosten führen hingegen zu entsprechend hohen fiktiven Mangelbeseitigungskosten. Auch wenn der Besteller die Mängel tatsächlich beseitigen lässt, wird dies den Wert der Immobilie gegebenenfalls nicht oder kaum erhöhen. Aus diesem Grund ist es sachgerecht, nicht auf die fiktiven Mangelbeseitigungskosten abzustellen, um eine Überkompensation zu vermeiden.

3.
Der BGH hat ausdrücklich klargestellt, dass sämtliche Mängelrechte erhalten bleiben. Insbesondere ist das Recht auf Mangelbeseitigung in keiner Weise eingeschränkt. Die gesamte Diskussion wird folglich nicht eröffnet, sofern der Besteller die vorhandenen Mängel beseitigen lässt. Da der Bauvertrag grundsätzlich auf die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks gerichtet ist, wird dies dem Besteller auch am meisten gerecht.

Der Besteller kann nach der Entscheidung des BGH auch noch Vorschluss für die Selbstvornahme gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB geltend machen, wenn er vorher Schadensersatz statt der Leistung gefordert hatte. Grundsätzlich ist gemäß § 281 Abs. 4 BGB durch die Schadensersatzforderung das Nacherfüllungsverlangen ausgeschlossen, nicht jedoch der Vorschussanspruch für die Selbstvornahme.

Der BGH hat eine einfache Möglichkeit der Schadensberechnung aufgezeigt, die keine Gesamtvermögensbilanz erfordert. Vielmehr kann der Mangelschaden ermittelt werden, indem der Minderwert des Werks wegen des nicht beseitigten Mangels nach Minderungsgesichtspunkten (§§ 634 Nr. 3, 638 BGB) geschätzt wird (§ 287 ZPO). Dabei wird man sich jedoch nicht mehr auf die Entscheidung des BGH vom 17.12.1996 – X ZR 76/94 – berufen können, wonach die Minderung in Anlehnung an den Geldbetrag zu schätzen ist, der aufgewendet werden muss, um die Mängel zu beheben.

4.
In seiner jüngsten Entscheidung hat der BGH klargestellt, dass die fiktive Schadensberechnung auch beim Schadensersatzanspruch gegen den Architekten unzulässig ist. Sofern sich der Architektenfehler durch fehlerhafte Planung oder fehlerhafte Überwachung im Bauwerk bereits manifestiert hat, besteht ein Schaden des Bestellers in dem mangelhaften Bauwerk. Vom Architekten kann der Besteller keine Mangelbeseitigung am Bauwerk verlangen, da der Architekt keine Bauleistungen schuldet.

Jedoch kann der Besteller vom Architekten nach der neuen Rechtsprechung des BGH auch nur Schadenersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten fordern, wenn die Mängel beseitigt werden. Ansonsten verbleibt es bei der tatsächlichen Vermögensminderung, die durch Aufstellung einer Gesamtvermögensbilanz zu ermitteln ist. Im Ergebnis der Rechtsprechung steht dem Besteller gegenüber dem Architekten sogar ein Vorschussanspruch für die Mangelbeseitigungskosten zu, der innerhalb eines Jahres abzurechnen ist.

5.
Derzeit ist noch nicht geklärt, ob sich die geänderte Rechtsprechung auch auf andere Rechtsbereiche, wie das Kauf- oder das sonstige Schadensrecht erstrecken lässt. Der VII. Senat des BGH hat ausdrücklich nur die Geltung für das Werkvertragsrecht beschrieben. Es wird abzuwarten bleiben, wie die für das Kaufrecht oder das Schadensrecht zuständigen Senate reagieren. Insbesondere in den Fällen der fiktiven Abrechnung von Reparaturkosten bei Kfz-Unfällen halte ich eine Anwendung der neuen Entscheidung für wünschenswert.

In der Immobilien- und Baubranche momentan in aller Munde: „Building Information Modeling“ – kurz BIM. Doch was ist BIM konkret? Welche Vorteile hat BIM? Wie gestaltet sich die rechtliche Umsetzung? Und vor allem: Wird „Building Information Modeling“ die gesamte Baubranche revolutionieren, oder handelt es sich am Ende nur um eine bloße Modeerscheinung?

Building Information Modeling

Der Begriff des Building Information Modeling (deutsch: Bauwerksdatenmodellierung) beschreibt eine Methode der softwarebasierten Planung, Bauausführung und Bewirtschaftung von Gebäuden oder anderen Bauwerken. Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) definiert die Planungsmethode BIM wie folgt: „Building Information Modeling bezeichnet eine kooperative Arbeitsmethodik, mit der auf der Grundlage digitaler Modelle eines Bauwerks die für seinen Lebenszyklus relevanten Informationen und Daten konsistent erfasst, verwaltet und in einer transparenten Kommunikation zwischen den Beteiligten ausgetauscht oder für die weitere Bearbeitung übergeben werden.“ Kurz gesagt, es entsteht ein 3D-Modell, in dem sämtliche planerischen, konstruktiven und kalkulatorischen Beiträge und Daten zusammengeführt werden.

Selbstverständlich wird auch heute schon mithilfe von 3D-Modellen geplant. Doch die verschiedenen Objekt- und Fachplanungen erfolgen grundsätzlich nebeneinander. Die einzelnen Planungen werden dann händisch zusammengeführt. Die Planung auf der Grundlage des BIM erfolgt hingegen direkt an einem Gesamt-3-D-Modell. Alternativ können auch die einzelnen Planungen in das Gesamtmodell zusammengeführt werden. Dies ermöglicht eine unmittelbare Kollisionsprüfung. Etwaige Planungsfehler können so noch während der Planungsphase behoben werden, da sie nicht erst auf der Baustelle entdeckt werden, wenn vieles schon zu spät ist. Dies führt mithin zu einer erheblichen Steigerung der Planungsqualität.

Darüber hinaus ermöglicht die BIM-Methode eine enorme Datentiefe. So werden bereits im Stadium der Planung wichtige Daten wie Materialpreise, Materialeigenschaften oder die Lebensdauer einzelner Bauteile gespeichert. Dies vereinfacht einerseits die Kalkulation bei Planungsänderungen. Zum anderen entsteht so auch ein vernetztes Datensystem, dass bei regelmäßiger Aktualisierung bis zum Zeitpunkt der Fertigstellung die Grundlage der Gebäudesteuerung und darüber hinaus des Facility Managements bilden kann.

Rahmenbedingungen

Die BIM-Arbeitsmethode soll nach den Plänen der Großen Koalition für alle Planungsund Baudisziplinen weiterentwickelt werden. Der Koalitionsvertrag sieht insofern vor, dass BIM bei Baumaßnahmen des Bundes – insbesondere bei Verkehrsinfrastrukturprojekten – verstärkt zum Einsatz kommen soll. Die Vereinbarungen sind zwar so unkonkret, dass in dieser Legislaturperiode, über vereinzelte Pilotprojekte hinaus, eine weitergehende Implementierung des BIM nicht zu erwarten ist. Dennoch scheint zumindest der Weg – die Förderung des BIM durch entsprechende Vergaben des öffentlichen Sektors – vorgezeichnet.

Wesentlich weiter geht die Koalitionsvereinbarung zwischen CDU und FDP in Nordrhein-Westfalen aus dem Jahr 2017. Demnach soll BIM dort ab dem Jahr 2020 für Vergaben verbindlich sein.

Der Berliner Senat hingegen plant keine Einführung einer Pflicht, BIM bei Vergaben für Bauvorhaben des Landes zu verlangen (Antwort der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Wohnen vom 13. Februar 2018 auf die Anfrage des Abgeordneten Andreas Otto [GRÜNE] zur Einführung von BIM in Berlin (http://pardok.parlamentberlin.de/starweb/adis/citat/VT/18/SchrAnfr/s18-13334.pdf)).

Anwendung in der Praxis

Im angelsächsischen, asiatischen und auch osteuropäischen Raum ist die Anwendung des BIM mittlerweile Standard und vielerorts sogar eine absolute Selbstverständlichkeit. Dort ist der Einsatz von BIM im Rahmen von öffentlichen Bauvorhaben teilweise gesetzlich vorgeschrieben. Hierzulande kommt das BIM bis dato kaum zur Anwendung. Die Immobilienwirtschaft scheint hauptsächlich den entstehenden Mehraufwand und die nicht unerheblichen Investitionskosten einer Umstellung der vorhandenen Ressourcen und Prozesse auf BIM zu fürchten. Insbesondere kleineren und mittelständischen Unternehmen fehlt oftmals das digitale Know-how. Darüber hinaus sind die Auftragsbücher der im Bausektor tätigen Unternehmen aktuell sehr gut gefüllt. Folglich fehlt hier wohl oftmals die Zeit, aber vor allem auch der Druck, in die digitale Weiterentwicklung zu investieren.

Rechtliche Umsetzung

Die Anwendung des BIM wird als ein „Kulturwandel“ verstanden, da die Methode zu einer kooperativen und partnerschaftlichen Zusammenarbeit aller am Planungs- und Bauprozess Beteiligten führen kann; man arbeitet schließlich gemeinsam an einem Modell. Vor Beginn der Planung mit BIM müssen daher die insofern entstehenden neuen Rollen und Verantwortlichkeiten, vor allem aber die zusätzlichen BIM-spezifischen Leistungspflichten klar definiert sein.

Die besonderen Herausforderungen der Vertragsgestaltung beim Einsatz der BIMPlanungsmethode bestehen in eben dieser Vielzahl der Beteiligten. Eine Möglichkeit der Vertragsgestaltung ist der im angelsächsischen Raum präferierte Ansatz, einen einheitlichen Mehrparteienvertrag zu schließen, der die BIM-spezifischen Rechte und Pflichten aller am Projekt Beteiligten regelt. Diese Art des Vertragsschlusses wird jedoch bei einem Großteil der Bauprojekte nicht möglich sein, da im Zeitpunkt des Planungsvertragsschlusses die bauausführenden Unternehmen oftmals noch nicht gefunden und beauftragt sind. Deshalb sind dann die einzelnen klassischen Bau- und Architektenverträge um BIM-spezifische Regelungen zu ergänzen, beispielsweise durch besondere BIM-Vertragsbedingungen (BIM-BVB). Inhaltlich sind hier insbesondere die konkreten Leistungspflichten (u. a. Modellbeschaffenheit, Detaillierungsgrad, Form der Datenübertragung, BIM-Koordinierung, Prüf- und Hinweispflichten) sowie haftungs- und urheberrechtliche Einzelheiten zu regeln. Dabei ist es elementar, dass die BIMspezifischen Regelungen einheitlich in sämtliche Verträge aufgenommen werden um so Widersprüche und Vertragslücken zu vermeiden. Ferner sind im Rahmen der Vertragsgestaltung Regelungen hinsichtlich der Vergütung der planerischen Leistungen zu treffen. Hier muss insbesondere festgelegt werden, welche BIM-Leistungen auf der Grundlage der HOAI und welche Leistungen als „besondere Leistungen“ zu vergüten sind.

Es gibt folglich keinen „Muster-BIM-Vertrag“. Aufgrund der Besonderheiten eines jeden Bauvorhabens und aufgrund des ebenfalls je nach Einzelfall divergierenden Umfangs und Einsatzes der BIM-Methode, bedarf jedes BIM-Projekt einer individuell angepassten, bedarfsgerechten Vertragsgestaltung, um so dem partnerschaftlichen Grundsatz des BIM gerecht zu werden.

Schleichende Revolution

Die Digitalisierung schreitet in all unseren Lebensbereichen voran, unaufhaltsam. Auch im Bauwesen – wenn auch langsam. Unsere Städte werden smarter – wir leben künftig in „Smart Cities“ (de/blog/article/2018/06/01/baugb-novelle-fuer-smart-cities/). Die durch BIM in einem Gebäude oder einer Infrastruktureinrichtung gespeicherten Daten sind dann entscheidende und wertbildende Faktoren. Die Nachfrage nach der BIMPlanungsmethode wird auch deshalb merklich steigen. Die Bauwirklichkeit wird sich durch das virtuelle Baumanagement verändern.

Die Vorteile des BIM überwiegen; eine höhere Planungsqualität, eine größere Kostensicherheit sowie verkürzte oder zumindest tatsächlich eingehaltene Bauzeiten. So erfolgte beispielsweise der Bau des vorzeitig fertiggestellten Gotthard-Basistunnels in der Schweiz teilweise BIM-unterstützt. Der Bau des Flughafens BER dagegen nicht. Doch immerhin, sogar in Berlin geht der Trend hin zum BIM – die Planung und Durchführung der Baumaßnahmen zur Nachnutzung des Terminalgebäudes des Flughafens Tegel erfolgt bereits mittels BIM. Jetzt muss Tegel nur noch geschlossen werden.

Der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg hat mit Urteilen vom 5. Juli 2018 den Regionalplan „Havelland-Fläming 2020“ (bekannt gemacht im Amtsblatt für Brandenburg vom 30.10.2015) insgesamt für unwirksam erklärt (Az. OVG 2 A 2.16, 2 A 11.16, 2 A 12.16, 2 A 13.16, 2 A 14.16, 2 A 15.16, 2 A 16.16 und 2 A 17.16).

Festgestellt wurden zahlreiche formelle Fehler, insbesondere Fehler bei der Ausfertigung und Bekanntmachung des Regionalplans, aber auch schon Fehler bei der Bekanntmachung zur Träger- und Öffentlichkeitsbeteiligung. Nach Ansicht des Senats reiche die Bekanntmachung darüber, dass „der Regionalplan“ ausliege, nicht aus, wenn weder der räumliche noch der sachliche Umgriff des Regionalplans näher bestimmt werden. Zur Gewährleistung der Anstoßfunktion sei jedenfalls eine grobe Skizzierung dessen, was Inhalt des Regionalplans ist, erforderlich. Die Einsichtsmöglichkeit in den Entwurf zum Regionalplan an nur zwei Wochentagen für je 6 Stunden, ohne die Möglichkeit der Einsichtnahme am Nachmittag – wie es im Landkreis Potsdam-Mittelmark der Fall war -, sei unzureichend.

Darüber hinaus leide der Regionalplan aber auch an erheblichen materiellen Fehlern und erweise sich als abwägungsfehlerhaft. Dem Regionalplan fehle es an einem schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzept. Denn mit dem vorgelegten Konzept könne der Plangeber sein Ziel nicht erreichen. Dies gelte insbesondere für die acht Potentialflächen, die der Verlagerung von außerhalb der Windeignungsgebiete befindlichen Windenergieanlagen dienen sollten. Soweit der Plangeber die Festlegung der Potentialflächen als Ausnahmeregelung von der Ausschlusswirkung (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB) konzipiert habe, sei dies nicht abschließend abgewogen worden. Insbesondere sei den Kommunen völlig freigestellt worden, ob sie von der Möglichkeit der gemeindlichen Planung zur Anlagenverlagerung (§ 249 Abs. 2

BauGB) überhaupt Gebrauch machen wollten. Konkrete Vorgaben für die Repowering-Festlegungen fehlten. Damit könnten Gemeinden die beabsichtigte Verlagerung auch vollständig „aushebeln“, so die Vorsitzende bei der Urteilsverkündung.

Beanstandet wurde ferner die mangelnde Unterscheidung zwischen „harten“ und „weichen“ Tabuzonen bei den Siedlungsabständen. Die Regionalplanung hatte den aus Gründen des vorbeugenden Immissionsschutzes in Ansatz gebrachten 1.000 m zu Siedlungsbereichen insgesamt als „weiche“ Tabuzone eingestellt. Dies sei nach Ansicht des 2. Senats fehlerhaft, da jedenfalls ein Teil davon als „harte“ Tabuzone in Ansatz zu bringen gewesen wäre.

Eine kleine Überraschung gab es in dem Verkündungstermin dann auch noch: entgegen der noch in der 6-stündigen mündlichen Verhandlung am 26. Juli 2018 geäußerten Auffassung lässt der 2. Senat nunmehr unbeanstandet, dass die Regionalplanung die Gebiete des Freiraumverbundes des Landesentwicklungsplans Berlin-Brandenburg (LEP B-B) als „harte“ Tabuzone in Ansatz gebracht hat. Dies ist insofern überraschend, als die Festlegungen des LEP B-B zum Freiraumverbund Ausnahmen vorsehen und zudem noch mehrere Normenkontrollverfahren gegen den LEP B-B beim 10. Senat anhängig sind.

Von Interesse dürfte ferner sein, dass der 2. Senat weiterhin zu der Annahme neigt, dass auch die Schutzbereiche der Tierökologischen Abstandskriterien in Brandenburg (TAK) zu den „harten Tabuzonen“ zählen dürften. Darauf kam es in den zu entscheidenden Fällen aber nicht mehr an, da sich der Regionalplan insbesondere schon in Hinblick auf den Umgang mit den Interessen von Anlagenbetreibern, die außerhalb der Windeignungsgebiete über Bestandsanlagen verfügten, als abwägungsfehlerhaft erwies. Infolge der Fehler beim Planungskonzept und der Ausweisung der Potentialflächen seien die Interessen der Anlagenbetreiber fehlerhafterweise dann auch nicht in die ortsbezogene Einzelfallabwägung eingestellt worden. Die Fehler bei der Abwägung schlugen im Ergebnis entsprechend auch auf die erforderliche Substantialität durch.

Die Revision wurde nicht zugelassen.

Zur Pressemitteilung des OVG
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Mit Sensoren ausgestattete Mülltonnen, die den Entsorgungsunternehmen melden, wenn sie voll sind und vom Entsorgungsunternehmen abgeholt werden müssen, intelligente Verkehrssysteme, Sensoren an Ampeln und Laternenmasten, die nicht nur freie Parkplätze, sondern auch den physikalischen Zustand der Straße erfassen, energieeffiziente Gebäude, die die Temperatur und Luftqualität selbst regeln, Apps, die Nutzern und den Verantwortlichen anzeigen, wo welche Aufzüge zu Bahnsteigen kaputt sind, interaktive Bürgerbeteiligung und Open Government auf kommunaler Ebene. Die Städte werden smarter. Alles weitgehend auf der Grundlage der bestehenden rechtlichen Bestimmungen.

Wenn wir aber wollen, dass Smart Cities „lebenswert und liebenswert, vielfältig und offen, partizipativ und inklusiv, klimaneutral und ressourceneffizient, wettbewerbsfähig und florierend, aufgeschlossen und innovativ, responsiv und sensitiv, sicher und raumgebend“, sind, wie es in der vom Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit und zahlreichen Experten ausgearbeiteten Smart City Charta (http://www.bbsr.bund.de/BBSR/DE/Veroeffentlichungen/Sonderveroeffentlichungen/2017/smart-city-charta-de engdl.pdf;jsessionid=A5611212CA317B6AC2CBE59BE31A5C4A.live21304?__blob=publicationFile&v=3) heißt, dann brauchen wir neue rechtliche Rahmenbedingungen.

Datenschutzrechtliche Bestimmungen und Änderungen in der StVO oder der StVZO zum autonomen Fahren werden nicht ausreichen. Es geht um Stadtentwicklung und auch um Landesplanung. Umso bemerkenswerter ist, dass der Entwurf zum Landesentwicklungsplan für die Hauptstadtregion (LEP HR), der die Grundlage für die bauliche Entwicklung in Berlin und Brandenburg in den nächsten Jahren bilden soll, kaum ein Wort dazu verliert. In G 2.5 des LEP HR-Entwurfs heißt es lediglich: „In allen Teilen der Hauptstadtregion soll flächendeckend die Nutzung einer modernen und leistungsfähigen Informations- und Kommunikationsinfrastruktur ermöglicht werden.“ Nicht mehr als ein raumordnerischer Grundsatz, der auch weggewogen werden kann. An die dringend erforderliche Digitalisierung der ländlichen Regionen wird gar nicht erst gedacht.

Erstaunlich still verhält sich auch die Fachwelt, wenn es um die Umsetzung der Leitlinien der Smart City Charta im Städtebaurecht geht. Wir können uns aber nicht zurücklehnen, nur weil die Änderungen der letzten BauGB-Novelle 2017 noch nicht ganz verdaut sind. Klar ist, dass es mit einer Ergänzung des Katalogs der bei der Planaufstellung zu berücksichtigenden öffentlichen Belange in § 1 Abs. 6 BauGB nicht getan sein wird. Ob die digitale Infrastruktur ebenso wesentlicher Bestandteil der kommunalen Daseinsvorsorge sein soll wie Kindertagesstätten, Schulen und Krankenhäusern muss ebenso diskutiert werden, wie die Frage, ob vielleicht in nicht allzu ferner Zukunft ein Grundstück erst dann als „erschlossen“ gilt und bebaut werden kann, wenn das Grundstück neben dem Anschluss an das öffentliche Straßen- und an das Ver- und Entsorgungsnetz (Strom, Gas Wärme, Trinkwasser, Kanalisation etc.) auch über einen Breitbandkabelanschluss und über WLAN verfügt.

Die Diskussion, welche baurechtlichen Regelungen sich ändern müssen, um die Leitlinien der Smart City Charta mit Leben zu erfüllen, muss jetzt geführt werden. Es geht um nicht mehr und nicht weniger als die Frage, unter welchen rechtlichen Rahmenbedingungen wir in den großen und kleineren smarten Städten in Zukunft leben wollen.

Dies ist nun der zweite Beitrag unserer kleinen Reihe „Arbeitsrecht im Koalitionsvertrag“. Unbestritten ist eine der möglichen Ursachen der unterschiedlichen Bezahlung von Männern und Frauen der Umstand, dass es vor allem Frauen sind, die die Familienarbeit leisten und deshalb in Teilzeit gehen. 80 % der in Teilzeit arbeitenden Personen sind Frauen. Das bisherige Recht räumt zwar einen Anspruch auf Teilzeit ein. Aber außerhalb der maximal drei Jahre langen Elternzeit und einer Pflegezeit für Angehörige war dieser Teilzeitanspruch nur unbefristet zu haben. D.h. wer sich einmal über die Elternzeit hinaus für Teilzeit entschieden hatte, war in die so genannte Teilzeitfalle geraten, aus der es praktisch kein Entrinnen gab. Obwohl sich Union und SPD schon in der abgelaufenen Legislaturperiode im Grundsatz darüber einig waren, dass hier Handlungsbedarf besteht, scheiterte ein Gesetzesvorhaben für eine befristete Teilzeit in der Endphase der letzten großen Koalition. Insofern überrascht es nicht, dass das Thema in den Koalitionsverhandlungen wieder eine Rolle spielte und auch Eingang in den Koalitionsvertrag gefunden hat.

Worauf haben sich die Koalitionsparteien nun vorläufig geeinigt?

Grundlage ist der ursprüngliche Gesetzentwurf der ehemaligen Bundesministerin für Arbeit und Soziales Andrea Nahles mit folgenden Änderungen:

1. Es besteht kein Anspruch auf Verlängerung oder Verkürzung der Arbeitszeit oder vorzeitige Rückkehr zur früheren Arbeitszeit während der zeitlich begrenzten Teilzeitarbeit.

2. Der neue Teilzeitanspruch nach diesem Gesetz gilt nur für Unternehmen, die in der Regel insgesamt mehr als 45 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigen.

3. Für Unternehmensgrößen von 46 bis 200 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter wird eine Zumutbarkeitsgrenze eingeführt, dass lediglich einem pro angefangenen 15 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Anspruch gewährt werden muss. Bei der Berechnung der zumutbaren Zahlen an Freistellungen werden die ersten 45 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mitgezählt. Bei Überschreitung dieser Grenze kann der Arbeitgeber einen Antrag ablehnen.

4. Der Arbeitgeber kann eine befristete Teilzeit ablehnen, wenn diese ein Jahr unter- oder fünf Jahre überschreitet. Die Tarifvertragsparteien erhalten die Möglichkeit, hiervon abweichende Regelungen zu vereinbaren.

5. Nach Ablauf der zeitlich begrenzten Teilzeitarbeit kann die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer frühestens nach einem Jahr eine erneute Verringerung der Arbeitszeit verlangen. Alle Mitarbeiter in kleineren Unternehmen gehen also leer aus. In großen Unternehmen ab 200 Mitarbeitern hat praktisch jeder Mitarbeiter ein Rückkehrrecht. Das klingt nachvollziehbar, haben doch größere Unternehmen mehr Arbeitsplätze und können daher flexibler reagieren. Aber selbst in sehr großen Unternehmen gibt es eine Vielzahl von Arbeitsplätzen, die derart spezialisiert sind, dass es nur eine sehr kleine Gruppe von vergleichbaren Mitarbeitern gibt, die anderweitig nicht eingesetzt werden können. Man denke z.B. an die IT-Abteilung in einem Krankenhaus. Wenn dort ein Mitarbeiter fünf Jahre in Teilzeit geht, wird man ihm den Arbeitsplatz irgendwie freihalten müssen; wahrscheinlich mit einem auf fünf Jahre befristeten Vertrag, der der Großen Koalition ja eigentlich auch ein Dorn im Auge ist.

In Unternehmen mit 46 – 200 Mitarbeitern könnte es einen interessanten Wettstreit geben. Denn was passiert, wenn mehrere Teilzeitanträge vorliegen, die nicht alle erfüllt werden müssen, weil mit nur einem Teil der Anträge die Quote erreicht wäre? Geht es dann nach dem Motto „first come, first serve“ oder spielen soziale Gesichtspunkte eine Rolle? Und was passiert, wenn gerade der letzte Pflichtantrag für einen/eine Alleinstehende/n genehmigt wurde, der sich mehr seinen Hobbies widmen möchte, und dann der Antrag eines/einer Alleinerziehenden mit drei Kindern kommt? Geht der/die dann leer aus? Steht er/sie wenigstens auf einer Warteliste, so dass er/sie dann auch als erstes dran ist, wenn die Arbeitnehmerzahl steigt oder ein befristeter Teilzeitler in die Vollzeit zurückkehrt? Und wer behält das alles im Auge?

Und hilft eine fünfj.hrige Befristung überhaupt, wenn es um Teilzeit zur Kinderbetreuung geht? Unter Berücksichtigung der Elternzeit müsste der Teilzeit arbeitende Elternteil spätestens dann für mindestens ein Jahr in Vollzeit zurückkehren, wenn das Kind acht Jahre alt ist. Das wird vielen zu früh erscheinen, steht doch der Wechsel in die Oberschule noch bevor und fangen für viele Eltern die Nachmittagschauffeurdienste erst an, wenn die Kinder in die zweite oder dritte Klasse gehen. Und was passiert, wenn die Pflichtquote von befristeten Teilzeitstellen nach diesem Jahr erfüllt ist und es keinen Anspruch auf Teilzeit gibt? Vielleicht führt das Gesetz ja dazu, dass sich beide Elternteile bei der Teilzeit abwechseln. Das wäre dann eine wirkliche Errungenschaft dieses Gesetzes.

Spannend ist auch die Frage, wie die Mitarbeiterzahl zu ermitteln ist. Zählen alle Arbeitnehmer nach Köpfen oder gibt es eine anteilige Berücksichtigung von Teilzeitmitarbeitern?

Der neue Bundesminister für Arbeit und Soziales Hubertus Heil hat sich beeilt und bereits Mitte April einen ersten Gesetzentwurf vorgelegt, der bereits zum 1. Januar 2019 in Kraft treten soll. Veröffentlicht ist er bislang nicht. Ob und wie also die oben angesprochenen Fragen beantwortet werden, ist noch nicht bekannt. Mindestens einen Streitpunkt gibt es aber schon. Laut Presseberichten sieht der Gesetzentwurf eine Umkehr der Beweislast vor, wenn ein Mitarbeiter von der unbefristeten Teilzeit in Vollzeit zurückkehren möchte. Bislang konnte das der Arbeitgeber mit der Begründung ablehnen, der in Teilzeit arbeitende Mitarbeiter sei weniger geeignet als der eingestellte Bewerber. Der in Teilzeit arbeitende Arbeitnehmer musste dann beweisen, dass dem nicht so ist. In der Praxis gelang das fast nie. Das soll jetzt umgekehrt sein, so dass der Arbeitgeber die bessere Eignung des Bewerbers darlegen und beweisen müsste. Dass das dem Arbeitgeber leichter fallen könnte als bislang dem Arbeitnehmer, darf bezweifelt werden. Diese Beweislastumkehr soll dann auch für alle Betriebe, unabhängig von ihrer Größe gelten. Sollte das so kommen, ist den Teilzeitarbeitnehmern damit vielleicht sogar mehr geholfen als mit der befristeten Teilzeit.

Irgendwann trifft es jeden. Bei über eine längere Zeit bestehenden Mietverhältnissen über Wohnraum muss man als Mieter damit rechnen, dass früher oder später ein Schreiben des Vermieters im Briefkasten landet, mit dem die Erhöhung der bislang gezahlten Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangt wird. Ist das Mieterhöhungsschreiben erst mal eingegangen, beschäftigen sich viele primär mit der Frage, ob die vom Vermieter angegebene neue Miete zutreffend berechnet wurde. Eher in den Hintergrund tritt die Frage, ob der Mieter dem Mieterhöhungsverlangen bis zum Ablauf der zweimonatigen Überlegungsfrist schriftlich zustimmen muss oder ob nicht die einfache Zahlung der erhöhten Miete ausreicht. Die meisten Vermieter fügen zwar dem Mieterhöhungsschreiben auch ein entsprechendes Zustimmungsformular bei, welches vom Mieter lediglich unterzeichnet und dann an den Vermieter zurück übermittelt werden muss, einige der Mieter nutzen dieses aber nicht. Viele Mieter belassen es dabei, zunächst lediglich die erhöhte Miete zur Anweisung zu bringen, ohne sich zum Mieterhöhungsverlangen in irgendeiner Art zu äußern. Dieses Verhalten führt zu häufigen Auseinandersetzungen zwischen den Mietparteien und beschäftigt die Rechtsprechung und Literatur seit jeher. Hiermit scheint nunmehr Schluss zu sein. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 30. Januar 2018, VIII ZB 74/16 klargestellt, dass die dreimalige vorbehaltslose Zahlung der erhöhten Miete eine Zustimmung zur Mieterhöhung darstelle; eine schriftliche Zustimmung könne der Vermieter in solchen Fällen nicht mehr verlangen.

In dem vom Bundegerichtshof zu entscheidenden Fall hatte der Vermieter vom Mieter mit Mieterhöhungsschreiben die Zustimmung zu der begehrten Mieterhöhung ab dem 1. Februar 2016 gefordert und erinnerte an die Abgabe der Zustimmung mit Schreiben vom 19. Januar und 1. Februar 2016. Der Mieter gab zwar eine schriftliche Zustimmung nicht ab, überwies aber am 15. Februar, 4. März und 6. April 2016 vorbehaltlos die erhöhte Miete. Damit – so der BGH – habe der Mieter der begehrten Mieterhöhung konkludent zugestimmt. Einen Anspruch auf Erteilung der schriftlichen Zustimmung könne der Vermieter weder aus dem Gesetz noch aus einer im Mietvertrag ggf. enthalten Schriftformklausel herleiten. Der Vermieter könne auch nicht einseitig im Mieterhöhungsverlangen die Abgabe der Zustimmung an eine bestimmte Form binden und vom Mieter verlangen, die Zustimmung zur Mieterhöhung schriftlich abzugeben. Es sei dem Mieter überlassen, ob er seine Zustimmung ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erkläre. Von einer konkludenten Zustimmung sei jedenfalls bei einer dreimaligen vorbehaltslosen Zahlung des erhöhten Mietzinses auszugehen. Ob bereits die einmalige vorbehaltlose Zahlung eine Zustimmung des Mieters zur Mieterhöhung darstellt, ließ der BGH aber offen.

Obwohl die Entscheidung besonders in Mieterkreisen begrü.t wird, führt sie bei den Vermietern nicht zu der erhofften Vereinfachung und Klärung der Rechtslage. Da der BGH offen gelassen hat, ob bereits eine vorbehaltslose einmalige Zahlung der erhöhten Miete ausreicht, werden Vermieter grundsätzlich erst im letzten Monat der dreimonatigen Klagefrist beurteilen können, ob es einer Klage auf Zustimmung bedarf. In Fällen, wo die Mieter die erhöhte Miete zudem nicht rechtzeitig bis zum dritten Werktag eines jeden Monats zur Anweisung bringen, kann es passieren, dass der Vermieter erst kurz vor Ablauf der Klagefrist Sicherheit darüber haben wird, ob überhaupt eine Zustimmungsklage nötig sein wird. Im Ergebnis wird damit die vom Gesetz vorgesehene Klagefrist erheblich zum Nachteil des Vermieters verkürzt. Ferner wird es aufgrund der Entscheidung des BGH immer dann zu Unsicherheiten beim Vermieter kommen, wenn der Mieter die erhöhte Miete lediglich einmal oder zweimal vorbehaltlos zahlt und sich ansonsten zu dem Mieterhöhungsverlangen nicht äußert. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls wird dann zu prüfen sein, ob innerhalb der Klagefrist eine Zustimmungsklage zu erheben sein wird. Schließlich muss von den Vermietern beachtet werden, dass die vom BGH in seiner Entscheidung aufgestellten Grundsätze nicht auf die Fälle übertragbar sein werden, wo die Miete vom Vermieter mittels Lastschrift vom Konto des Mieters abgebucht wird. Wird vom Mieter der mehrmalige Einzug der erhöhten Miete lediglich geduldet, ohne dass der Mieter der Mieterhöhung ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten zustimmt, kann in dieser einfachen Duldung des Einzugs keine Zustimmung zur Mieterhöhung gesehen werden. In diesem Fällen bleibt es dabei, dass innerhalb der Klagefrist der Anspruch auf Erteilung der Zustimmung gerichtlich geltend gemacht werden muss.

Am 7. Februar 2017 wurde die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) vom Bundeswirtschaftsministerium im Bundesanzeiger veröffentlicht. Seit dem 2. September 2017 gilt sie für alle Bundes-Auftraggeber für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte.

Eine unmittelbare Geltung der Unterschwellenvergabeordnung in den einzelnen Bundesländern besteht nicht. Vielmehr musste diese zunächst mit den Anwendungsbefehlen innerhalb Haushaltsgesetze oder -verordnungen in Kraft gesetzt werden.

1.
Für das Land Brandenburg wurde die Geltung der Unterschwellenvergabeordnung nunmehr mit der Dritten Verordnung zur Änderung der Kommunalen Haushalts- und Kassenverordnung vom 15. Februar 2018 eingeführt (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Brandenburg, Teil II – Verordnungen, vom 20. Februar 2018 – bravors.brandenburg.de/br2/sixcms/media.php/76/GVBl_II_15_2018.pdf) (http://bravors.brandenburg.de/br2/sixcms/media.php/76/GVBl_II_15_2018.pdf)).

Damit endet die Anwendbarkeit der VOL/A für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen.Der Landesgesetzgeber hat von seiner Befugnis gebraucht gemacht, in einigen Punkten die inhaltliche Geltung der Unterschwellenvergabeordnung einzuschränken. Dem öffentlichen Auftraggeber wird die Anwendung verschiedener Vorschriften freigestellt.

Dies betrifft unter anderem die Vorgabe, Vergabeverfahren mithilfe von elektronischen Informations- und Kommunikationsmitteln durchzuführen. Die Durchführung der Verfahren in gewohnter schriftlicher Form erweitert in verschiedenen Bereichen den Wettbewerb bei kleinen Ausschreibungen, deren Bieter nicht nicht immer die Anforderungen der eVegabe mit den Verschlüsselungs- und Sicherheitsstandards erfüllen.

Dem öffentlichen Auftraggeber wird auch die Ex-Post-Bekanntmachung für durchgeführte beschränkte Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb oder Verhandlungsvergaben freigestellt (§ 30 UVgO), ebenso wie die Unterrichtung aller Bieter und Bewerber nach Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder erfolgter Zuschlagserteilung (§ 46 Abs. 1 Satz 1 UVgO).

Die freihändige Vergabe wird begrifflich zur Verhandlungsvergabe, um die zu dokumentieren, dass es sich auch dabei um ein reguläres Vergabeverfahren handelt.

2.
Neben der Einführung der UVgO werden die Regelungen für die Vergabe von Bauleistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte aktualisiert. Ab dem 01. Mai 2018 sind die Vorschriften der §§ 1 – 20 und § 22 des ersten Abschnitts des Teils A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) vom 01. Juli 2016 (Bundesanzeiger AT, 1. Juli 2016, B4) vorgeschrieben.

Inhaltlich werden auch von der Anwendung der VOB/A einige Abweichungen geregelt; § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 6 Satz 2 VOB/A finden beispielsweise keine Anwendung. Die daringeregelten Grenzwerte für die Vergabe von kleineren Aufträgen sind in § 30 KomHKV für die Brandenburger Kommunen direkt geregelt.

3.
Weiterhin wird dem § 30 KomHKV ein Absatz 6 angefügt, wonach bei der Inanspruchnahme von Fördermitteln an die Stelle der Absätze 1 – 5 die förderrechtlichen Bestimmungen treten, sofern in diesen Abweichendes geregelt ist. § 30 KomHKV erhält darüber hinaus einen Absatz 7, wonach für Verträge über Konzessionen unterhalb der EU-Schwellenwerte die Vorschriften des Brandenburgischen Vergabegesetzes anzuwenden sind.

4.
Außerdem wird mit der Verordnung nunmehr für alle Vergabeverfahren geregelt, dass grundsätzlich eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb gleichrangig neben einer öffentlichen Ausschreibung angewendet werden kann. Dies war bislang nur durch den „Runderlass des Ministeriums der Finanzen zur öffentlichen Ausschreibung unterhalb der EUSchwellenwerte sowie Informationen zu den Verwaltungsvorschriften zur Landeshaushaltsordnung und der Vergaberechtsmodernisierung vom 25. Januar 2017“ (ABl./17, [Nr. 07], S.190) verfügt worden.

5.
Mit dem Inkrafttreten des neuen nationalen Vergaberechts zum 1. Mai 2018 für das Land Brandenburg ist ein weiterer Schritt für die Harmonisierung der Vergaberechtsvorschriften auf nationaler Ebene getan. Gleichwohl verbleibt es noch bei dem vorhandenen Flickenteppich für Deutschland, da noch nicht in sämtlichen Bundesländern die neuen nationalen Vergaberegeln eingeführt sind. Dies dürfte aber noch vor der nächsten Reform des Vergaberechts erfolgen.

Bei der Anwendung der neuen Vergaberegeln unterstützen wir Sie gern, auch mit Schulungen und Seminarveranstaltungen.

„Wenn inzwischen fast jede zweite Neueinstellung befristet ist, läuft etwas gehörig schief“ – so der Kanzlerkandidat der SPD in der heißen Phase des Wahlkampfes gegenüber der Süddeutschen Zeitung. Gerade hatte das Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) der Bundesagentur für Arbeit aktuelle Zahlen zum Anteil befristeter Arbeitsverträge bei Neueinstellungen geliefert: 45 % im Jahr 2016! Mit einer (wohlkalkulierten?) öffentlichen Empörung war damit ein wesentliches Thema für die Koalitionsverhandlungen zwischen CDU/CSU und SPD gesetzt. Angeheizt wurde die öffentliche Debatte um weitere Berichte zu unhaltbaren Zuständen schier endloser Befristungsketten. Prekäre Verhältnisse im deutschen Arbeitsrecht!

Tatsächlich? Ein Blick in den IAB-Bericht „Befristungen bei Neueinstellungen“ vom 21. Februar 2018 offenbart, dass die Anteile der Befristungen bei Neueinstellungen in den letzten Jahren relativ stabil zwischen 41 und 52 % gelegen haben. Differenzierte Daten zu Gründen für diese Befristungen oder zum Anteil der sachgrundlosen Befristungen wurden offenbar nicht erhoben. Das IAB hatte sich jedoch in einem Forschungsbericht aus dem Jahr 2015 ausführlich mit der Befristungspraxis im öffentlichen Dienst auseinandergesetzt, dazu verschiedene Daten ausgewertet und auch eine eigene Befragung durchgeführt. Die Studie liefert u.a. folgende aufschlussreiche Ergebnisse:

– Der Anteil befristet beschäftigter Arbeitsverhältnisse in der Privatwirtschaft lag im Zeitraum 2004 bis 2014 zwischen 4,8 und 6,7 %, im öffentlichen Dienst (ohne Wissenschaft) zwischen 6,2 und 8,5 % und in der Wissenschaft zwischen 25,7 und 37,0 %. Letzteres ist kein Skandal, sondern vor allem das Ergebnis der vom Gesetzgeber gewollten – und auch sinnvollen – befristen Beschäftigung in den ebenfalls zeitlich begrenzten Qualifikationsphasen der Promotion und Habilitation.

– Der Anteil sachgrundloser Befristungen an allen Befristungen ist zwar im öffentlichen Dienst zwischen 2004 und 2013 erheblich angestiegen, und zwar von 17,5 auf 35,7 %. Da sich der gesamte Befristungsanteil nicht in gleicher Weise erhöht hat, lässt sich dieser Effekt möglicherweise dadurch erklären, dass die öffentlichen Arbeitgeber der Empfehlung ihrer Berater gefolgt und, – wo möglich – anstelle eine Sachgrundbefristung vereinbart zu haben, auf die sachgrundlose Befristung ausgewichen sind.

So reibt man sich verwundert die Augen, wie es dazu kommen konnte, dass befristete Arbeitsverhältnisse – und hierbei vor allem die sachgrundlosen Befristungen – die Koalitionsverhandlungen in die Verlängerung geschickt haben.

Was aber ist nach zähem Ringen herausgekommen? Ein Kompromiss, der den Arbeitsrechtler schaudern lässt – auch angesichts der markigen Worte, mit denen er eingeleitet wird (Rdnrn. 2336 – 2345):

Wir wollen den Missbrauch bei den Befristungen abschaffen. Deshalb dürfen Arbeitgeber mit mehr als 75 Beschäftigten nur noch maximal 2,5 Prozent der Belegschaft sachgrundlos befristen. Bei Überschreiten dieser Quote gilt jedes weitere sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnis als unbefristet zustande gekommen. Die Quote ist jeweils auf den Zeitpunkt der letzten Einstellung ohne Sachgrund zu beziehen.

Die Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist nur noch für die Dauer von 18 statt bislang von 24 Monaten zulässig, bis zu dieser Gesamtdauer ist auch nur noch eine einmalige statt einer dreimaligen Verlängerung möglich.

Hurra, ein neuer Schwellenwert: Arbeitgeber mit mehr als 75 Beschäftigten! Wir dürfen gespannt sein, wie gezählt wird: Nach Köpfen, nach Vollzeit-Äquivalenten oder aber mit einer speziellen Umrechnungsvorschrift wie in § 23 KSchG? Zählen nur die eigenen Arbeitnehmer oder auch Leiharbeitnehmer, deren Vertragsverhältnisse der Arbeitgeber im Zweifel nicht kennt? Und woher weiß der befristet eingestellte Arbeitnehmer, ob sein Vertrag die magische Grenze von 2,5 % übersteigt? Der Arbeitgeber wird es ihm nicht sagen und wenn er’s denn sagt, wird ihm der Arbeitnehmer nicht glauben. Wie dem auch sei: Der zu Rate gezogene Fachanwalt für Arbeitsrecht wird dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer zur Erhebung einer Befristungskontrollklage raten, die Rechtschutzversicherung zahlt. Der Arbeitgeber kann dann im Prozess fein säuberlich sämtliche bestehenden befristeten Arbeitsverträge ausbreiten und dazu Beweis antreten. Nur wie? Aus der Befristungsabrede selbst ergibt sich ja nur in den seltensten Fällen, ob der Arbeitsvertrag sachgrundlos oder mit Sachgrund abgeschlossen wurde. Das geltende TzBfG kennt auch kein Zitiergebot. Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Arbeitgeber noch nicht einmal verpflichtet, seinem Betriebsrat bei der Einstellung eines befristet beschäftigten Arbeitnehmers mitzuteilen, ob die Befristung mit oder ohne Sachgrund erfolgt ist – und wenn ja, mit welchem (Beschluss vom 27. 10. 2010 − 7 ABR 86/09). Fragen über Fragen, welche die zuständigen Referenten im BMAS, die möglicherweise bereits an einem Gesetzentwurf feilen, in den nächsten Wochen beschäftigen werden.

Was hat das Vorhaben nun mit einem Missbrauch von sachgrundlosen Befristungen zu tun, den es einzudämmen gilt? Waren vielleicht einige Fälle von Sachgrundbefristungen gemeint, die in den vergangenen Jahren tatsächlich durch missbräuchliche Auswüchse (insbesondere im öffentlichen Dienst, vgl. etwa BAG vom 18.7.2012, 7 AZR 443/09: 13 Befristungen in elfeinhalb Jahren in der Justizverwaltung Nordhein-Westfalens) aufgefallen sind? Egal, jetzt wird endlich regiert. Und um Kettenbefristungen kümmern wir uns in einem der nächsten Blog-Beiträge.

Angestoßen durch die Entwicklung in anderen Bundesländern, nimmt in Brandenburg die Diskussion Fahrt auf, ob die Pflicht der Kommunen, Straßenbaubeiträge zu erheben, abgeschafft werden soll. Das Thema ist wichtig und vielschichtig; es ist im Übrigen durchaus anfällig für populistisch verkürzte Argumentationen in die eine oder andere Richtung.

Will man der Versuchung einer zu sehr vereinfachenden Diskussion entgehen, ist es sinnvoll, sich zu vergegenwärtigen, wessen Interessen bei der Erhebung von Straßenbaubeiträgen berührt werden. Vier Gruppen können dabei unterschieden werden.

An erster Stelle zu nennen sind die Grundstückseigentümer, die nach dem Straßenbaubeitragsrecht in besonderem Maße zur Finanzierung von kommunalen Straßenbaumaßnahmen herangezogen werden. Der Frontalangriff von Grundstückseigentümern auf das Straßenbaubeitragsrecht mit der Argumentation, es fehle ein die Beitragserhebung rechtfertigender Sondervorteil der von der Straße erschlossenen Grundstückseigentümer, ist im Jahr 2011 vor dem Bundesverwaltungsgericht gescheitert (Beschl. vom 16. Juni 2011 – BVerwG 9 BN 4.10). Es gibt wenig Anhaltspunkte, dass die Rechtsprechung sich in diesem Punkt ändern wird. Das bedeutet eine – legitime – Verlagerung der Argumentation der Grundstückseigentümer aus dem rechtlichen in den politischen Raum und manifestiert sich in Appellen an den Gesetzgeber, das rechtliche Rahmenwerk zu ändern.

Ebenfalls unmittelbar Beteiligter an der Erhebung von Straßenbaubeiträgen ist die jeweilige Gemeinde. Für sie bilden Straßenbaubeiträge eine wichtige Finanzierungsquelle für kommunale Straßenbaumaßnahmen. Diese Einnahmemöglichkeit führt dazu, dass für den kommunalen Straßenbau in geringerem Maße allgemeine Haushaltsmittel eingesetzt werden müssen und schafft damit die Möglichkeit, Haushaltsmittel an anderer Stelle und für andere Zwecke einzusetzen. Es wäre allerdings weit gefehlt anzunehmen, die Erhebung von Straßenbaubeiträgen stelle eine in der Kommunalverwaltung besonders beliebte Veranstaltung dar. Planung, Durchführung und Abrechnung von Straßenbaumaßnahmen sind mit erheblichem Verwaltungsaufwand verbunden, die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zum Straßenbaubeitragsrecht ist kompliziert und in manchen Aspekten nur schwer vermittelbar. Die Verwaltungspraxis ist fehleranfällig. Es erstaunt nicht, dass auch aus dem kommunalen Raum Stimmen vernehmbar werden, die auf eine Änderung der rechtlichen Bestimmungen drängen.

Damit kommt als dritter Akteur der Landesgesetzgeber ins Blickfeld. Dieser sieht sich mit unterschiedlichen Erwartungen konfrontiert. Die Interessenvertreter der Grundstückseigentümer fordern eine Abschaffung der Straßenbaubeiträge, zumindest aber die Einführung eines Entscheidungsspielraums der Kommune, ob sie Straßenbaubeiträge erheben will. Gleiches gilt für einige Kommunen in Brandenburg, die im Gegenzug eine Aufstockung staatlicher Zuweisungen für den kommunalen Straßenbau anmahnen. Im Kern geht es beiden Interessengruppen um die Verlagerung der Finanzierungsverantwortlichkeit.

Als vierte Gruppe bleibt noch die übrige Bevölkerung, für die bestimmte staatliche Leistungen möglicherweise reduziert werden, wenn sich das Land Brandenburg entschließen sollte, die Erhebung von Straßenbaubeiträgen abzuschaffen und stattdessen den Kommunen staatliche Mittel hierfür zur Verfügung zu stellen.

Was gilt es, in diesem Interessengeflecht mit zu berücksichtigen?

Sicherlich: Eigentum verpflichtet, die Sozialbindung des Eigentums ist ein wichtiger Aspekt unserer Verfassungsordnung. Auch wenn dies unbestritten so ist, hat diese Bindung Grenzen. Der im Rahmen von Beitragserhebungen immer wieder zu hörende Satz, wenn der Eigentümer nicht in der Lage sei, den Beitrag aus dem Ersparten zu bezahlen, könne er ja das Grundstück veräußern, ist zynisch und allenfalls in ganz seltenen Fällen einmal angemessen. Es gibt in dem hochkomplexen, für den juristischen Laien schon lange nicht mehr durchschaubaren Abgabenrecht Entwicklungen und konkrete Abrechnungskonstellationen, die nicht zu sachgerechten Ergebnissen führen. Dass die Befürworter einer Abschaffung des Straßenbaubeitragsrechts entsprechende Extremfälle öffentlichkeitswirksam verwenden, um das System insgesamt zu widerlegen, greift zwar zu kurz. Es ist aber ebenso wenig sachgerecht, die Augen davor zu verschließen, dass bei der geltenden Rechtslage unbillige Ergebnisse eintreten können, die mit dem bisherigen Instrumentarium einer einzelfallbezogenen Abmilderung des Resultats der Beitragsberechnung nicht sachgerecht aufzufangen sind. Das gilt etwa für die stets problematischen Konstellationen der nur einseitig vorteilsrelevant nutzbaren Straßen, sowie für häufig zu enge Grenzen für Billigkeitslösungen. Andere Bundesländer sind hier kreativer als Brandenburg.

Ob der Wunsch verschiedener Kommunen, die Erhebung von Straßenbaubeiträgen nicht mehr als Pflicht auszugestalten, sondern in das Ermessen der jeweiligen Kommune zu stellen, ganz zu Ende gedacht ist, erscheint offen. Dies könnte zum einen einen Wettbewerb innerhalb der Kommunen auslösen, wer sich den Verzicht auf die Erhebung von Straßenbaubeiträgen leisten kann und wer nicht. Dass finanzschwache Kommunen diesen Wettbewerb gewinnen könnten, ist unwahrscheinlich. Verfassungsrechtlich wirft die Delegation der Entscheidung über die Erhebung von Straßenbaubeiträgen auf die jeweilige Kommune noch eine andere, wichtige Frage auf. Während nämlich die vollständige Abschaffung der Straßenbaubeiträge mit hoher Wahrscheinlichkeit das Konnexitätsgebot des Art. 97 Abs. 3 der Brandenburgischen Verfassung berührt mit der daraus resultierenden Pflicht für das Land, den Kommunen einen entsprechenden finanziellen Ausgleich zu gewähren, ist die Frage, ob die Umwandlung der Beitragserhebungspflicht in eine von der Kommune selbst zu wählende Option der Beitragserhebung, ebenfalls das Konnexitätsprinzip berührt, ungleich schwieriger zu beantworten.

Auf Seiten des Gesetzgebers könnte es sich anbieten, nach einer eingehenden Analyse der widerstreitenden Interessen Änderungen in Erwägung zu ziehen, die die Möglichkeiten der Kommune erweitern, besondere Härten im Straßenbaubeitragsrecht sachgerecht abzufedern. Der Gesetzgeber wäre sicher gut beraten, in diesem Zusammenhang auch die erschließungsbeitragsrechtlichen Vorschriften mit in den Blick zu nehmen. Zum einen untersteht das in Brandenburg noch bundesrechtlich geregelte Erschließungsbeitragsrecht seit einigen Jahren der Gesetzgebungskompetenz des Landes. Zum anderen ist absehbar, dass möglichst gleichlaufende Regelungen im Erschließungs- und Straßenbaubeitragsrecht sachgerecht sind, da häufig in der Praxis Streit darüber besteht, ob eine Baumaßnahme dem Erschließungs- oder dem Straßenbaubeitragsrecht unterliegt.

Wer gewinnt und wer verliert?

Es mag sein, dass es nicht um Gewinnen oder Verlieren geht. Gefragt ist die Politik als Kunst, einen Ausgleich zu finden, der Lasten und Vorteile gerecht ausbalanciert.