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Urlaub und kein Ende

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In den letzten Jahren hat sich der Europäische Gerichtshof mehrfach mit den Auswirkungen der Europäischen Arbeitszeitrichtlinie und der Charta der Grundrechte der Europäischen Union auf das deutsche Urlaubsrecht beschäftigt und damit das deutsche Urlaubsrecht in vielen Punkten auf den Kopf gestellt. Seit diesem Sommer gibt es zwei weitere Vorlagen des Bundesarbeitsgerichts an den Europäischen Gerichtshof zum Thema Urlaubsrecht.

Nachdem der Europäische Gerichtshof am  6. November 2018 (C 684/16 – Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften) entschieden hatte, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch grundsätzlich verfallen dürfe, dies aber voraussetze, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf seinen konkreten Resturlaub und einen möglichen Verfall hingewiesen habe, musste sich das Bundesarbeitsgericht jetzt mit zwei Folgefragen beschäftigen.

Hinweispflicht und Langzeiterkrankung

Im ersten Fall (BAG Vorlagebeschluss vom 7.7.2020 – 9 AZR 401/19 (A)) geht es um die Frage, ob die Hinweisobliegenheit auch dann besteht, wenn der Arbeitnehmer dauerhaft erkrankt ist und daher ein Hinweis auf Resturlaub während der Erkrankung ins Leere gehen muss, da ein erkrankter Arbeitnehmer keinen Urlaub nehmen kann. Für langzeiterkrankte Arbeitnehmer hatte der Europäische Gerichtshof bereits im Jahr 2011 entschieden, dass der Erholungszweck irgendwann nicht mehr nachgeholt werden könne und daher nicht über Jahre hinweg Urlaubsansprüche aufgebaut werden dürften. Urlaub, der wegen einer lang andauernden Erkrankung nicht genommen werden könne, verfalle daher spätestens 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahrs, d. h. Urlaub aus dem Jahre 2020, der wegen Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden kann, verfällt am 31. März 2022.

Im nunmehr streitgegenständlichen Fall begehrt die Klägerin die Feststellung, dass ihr aus dem Jahr 2017 noch 14 Urlaubstage zustehen. Die Klägerin war im Lauf des Jahres 2017 erkrankt und kehrte erst nach dem 31. März 2019 an ihren Arbeitsplatz zurück. Die Beklagte war der Auffassung, dass der Urlaubsanspruch aus dem Jahre 2017 mit Ablauf von 15 Monaten und damit am 31. März 2019 verfallen sei.

In seinem Vorlagebeschluss geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass jedenfalls bei einer ganzjährigen Erkrankung kein Hinweis erfolgen müsse, da der Arbeitnehmer gar nicht in der Lage wäre, den Urlaub zu nehmen. Für nicht geklärt hält das Bundesarbeitsgericht aber die Frage, ob dies auch dann gelte, wenn der Arbeitnehmer im Lauf eines Kalenderjahres erkranke und der Arbeitgeber in diesem Jahr noch nicht auf einen möglichen Verfall hingewiesen habe. Dabei scheint es dem Bundesarbeitsgericht nicht auf die Frage anzukommen, wann im Laufe des Kalenderjahrs die Erkrankung eingetreten ist. Denn zum genauen Beginn der Erkrankung enthält der Beschluss gar keine Angaben. Dabei wäre es schon interessant gewesen zu erfahren, ob die Rechtsfolgen tatsächlich dieselben sind, wenn der Arbeitnehmer in einem Fall bereits im Januar/Februar erkrankt und der Arbeitgeber kaum die Möglichkeit hatte, Hinweise zu erteilen, oder ob die Arbeitsunfähigkeit Ende des Jahres eintritt und es für Hinweise schön höchste Zeit gewesen wäre. Für den Fall, dass in einem solchen Fall ein Hinweis hätte erteilt werden müssen, möchte das  Bundesarbeitsgericht auch die Frage klären lassen, inwiefern ein Arbeitgeber, der seiner Hinweispflicht vor der Erkrankung nicht nachgekommen ist, die Hinweise auch während der Erkrankung noch nachholen kann und ob sich dadurch ggf. der Zeitpunkt, zu dem der Verfall eintreten darf, nach hinten verschiebt.

Verjährung von Urlaubsansprüchen

Im zweiten Fall geht es um die Verjährung von Urlaubsansprüchen. Ist der Arbeitgeber seiner Hinweispflicht über Jahre nicht nachgekommen, könnten sich Urlaubsansprüche über Jahre hinweg aufbauen und müssten ggf. am Ende des Arbeitsverhältnisses abgegolten werden. Der dem Vorlagebeschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 29. September 2020  – 9 AZR 266/20 (A) – zugrundeliegende Fall ist in dieser Hinsicht sicher gravierend wahrscheinlich eher selten. Die Klägerin war seit 1996 bei dem Beklagten beschäftigt und hatte einen jährlichen Urlaubsanspruch von 24 Arbeitstagen. Im März 2012 bestätigte der Beklagte, dass die Klägerin noch 76 Urlaubstage aus dem Jahr 2011 und aus den Vorjahren habe und dieser nicht verfalle. In den Jahren 2012-2017 gewährte der Beklagte der Klägerin an insgesamt 95 Arbeitstagen Urlaub, sodass die Klägerin bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2017 nicht einmal mehr die Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2012 vollständig genommen hatte. Die Klägerin beanspruchte mit ihrer im Jahr 2018 eingegangenen Klage die Abgeltung von 101 Urlaubstagen. Der Beklagte hatte die Einrede der Verjährung erhoben. Einen Hinweis, dass der Urlaub möglicherweise verfallen könnte, hatte der Beklagte nie gegeben. Nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs konnte der Urlaub daher nicht verfallen. Das Bundesarbeitsgericht hält es aber für möglich, dass jedenfalls die Ansprüche aus den Jahren 2014 und davor verjährt sein könnten (3-jährige Verjährungsfrist). Der Europäische Gerichtshof wird nun zu prüfen haben, ob eine Verjährung mit Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union im Einklang steht.

Urlaub und kein EndeDie europäische Urlaubsgeschichte ist also weiterhin nicht zu Ende erzählt.

Kein Angebotsausschluss mehr bei Änderungen an den Vergabeunterlagen, BGH, Urteil vom 18. Juni 2019 – X ZR 86/17

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Der Bundesgerichtshof hat in der erst vor kurzem veröffentlichten, wegweisenden Entscheidung für das Vergaberecht den häufig beanspruchten Ausschlussgrund der „Änderung an den Vergabeunterlagen“ im Wesentlichen abgeschafft. Hintergrund war ein Schadenersatzprozess eines wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ausgeschlossenen Bieters.

Im Rahmen der Ausschreibung von Leistungen im offenen Verfahren hatte der später ausgeschlossene Bieter ein in den Vergabeunterlagen zugelassenes Kurztext-LV eingereicht. An dessen Ende waren die Preise zum endgültigen Brutto-Angebotspreis aufaddiert worden. Unterhalb davon war ein Zusatz aufgedruckt: „… zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“.

Dieser Zusatz wich von den Regelungen in § 8.2.a) der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVBBau) ab, wonach die Schlusszahlung innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Abnahme und Stellung einer prüfbaren Schlussrechnung fällig sein sollte.

Der Auftraggeber berief sich auf den Ausschlussgrund des § 16 EU Abs. 1b) i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A 2012, da der Zusatz des Bieters eine Änderung der Vergabeunterlagen beinhaltete.

Der BGH sah dies anders und gab dem Schadenersatzanspruch statt.

1.

In den zum Vertragsinhalt des Vertrages gewordenen Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen war eine sog. Abwehrklausel enthalten. In § 1.3 der ZVBBau war der Ausschluss sonstiger Bestimmungen und Regelungen zu den Vertragsbestandteilen vereinbart: „etwaige Vorverträge, unter § 1.2 nicht aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Vertrages, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des AN sind nicht Vertragsbestandteil“.

Nach der Auffassung des BGH verhindert diese Klausel wirksam, dass vom Bieter formulierte abweichende Bedungenen Vertragsinhalt werden. Damit liegt nach Auffassung des BGH keine Änderung der Vergabeunterlagen vor, da solche Änderungen der Vergabeunterlagen infolge der Abwehrklausel nicht wirksam werden. Ein Ausschluss kann deshalb laut BGH nicht auf den Zusatz im Kurztext-LV gestützt werden.

2.

Der BGH sah den Ausschluss auch aus einem weiteren Grund als unberechtigt an. In dem vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen vorgegebenen Angebotsschreiben hatte der Bieter eine Erklärung durch seine Unterschrift bestätigt, dass „wir neben den oben genannten Angebotsinhalten keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Bestandteil unseres Angebots machen“. Die Abänderung des Bieters mit dem Zusatz in seinem Kurztext-LV würde eine abweichende Allgemeine Geschäftsbedingung darstellen. Diese Zahlungsbedingungen steht damit im Widerspruch zu der Erklärung im Angebotsschreiben. Nach Auffassung des BGH hätte der Auftraggeber deshalb zwingend vor einem möglichen Ausschluss gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A den Angebotsinhalt gemäß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufklären müssen. Da der Auftraggeber dies nicht getan hatte, war der Ausschluss auch aus diesem Grund unzulässig.

3.

Darüber hinaus stellte der BGH in seiner Entscheidung klar, dass alle Klauseln eines Bieters, die zu den Vergabeunterlagen widersprüchlich sind, grundsätzlich als Missverständnis des Bieters ausgelegt werden müssten. Nach Auffassung des BGH wisse jeder Bieter, dass die Vergabeunterlagen in einem Vergabeverfahren nicht abgeändert werden dürfen. Sofern dies gleichwohl in einem Angebot erfolgt sei, würde dies auf einem Missverständnis des Bieters beruhen, dem der Bieter voraussichtlich von vornherein Rechnung getragen hätte, wenn ihm dies bewusst gewesen wäre. Einem unvoreingenommenen Auftraggeber muss sich nach Meinung des BGH die Möglichkeit aufdrängen, dass das Missverständnis der Verwendung einer abweichenden Geschäftsbedingung des Bieters auf einem Missverständnis beruht. Dieses Missverständnis muss der Auftraggeber deshalb ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr.1 VOB/B aufklären, wenn bei Verzicht auf die eigene Allgemeine Geschäftsbedingung des Bieters ein vollständig den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot vorliegt. Dem Bieter soll insoweit die Gelegenheit gegeben werden, von seinen beigegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen Abstand zu nehmen.

Anders soll es nach der Entscheidung des BGH nur dann sein, wenn der Bieter manipulative Eingriffe in die Vergabeunterlagen vorgenommen hat und bei dem Hinwegdenken dieser Abweichungen gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegt. In diesen Fällen wird wohl ein Ausschluss weiterhin zulässig bleiben.

4.

Dem Schadenersatzanspruch des Bieters steht nach Auffassung des BGH auch nicht entgehen, dass der Bieter nach seinem Ausschluss im Vergabeverfahren kein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet hat. Der Bieter hatte den Angebotsausschluss gerügt, was dem Auftraggeber gleichwohl nicht zu einer Rücknahme des Ausschlusses veranlasst hatte. Der BGH sah es in diesem Fall als nicht notwendig an, dass der Bieter zunächst das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren durchführt, um später seine Schadenersatzforderungen durchsetzen zu können. Der BGH begründet dies mit dem Fehlen einer dem § 839 Abs. 3 BGB entsprechenden Vorschrift im Vergaberecht. Gegenteiligen Meinungen in der vergaberechtlichen Literatur erteilte der BGH damit eine Absage.

Eine unterlassene Rüge kann unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens (§ 254 BGB) nur dann dem Schadenersatzanspruch entgegenstehen, wenn anzunehmen ist, dass der Auftraggeber den Ausschluss des Bieters auf der Grundlage dessen Rüge zurückgenommen hätte. Dies setzt eine tragfähige Begründung voraus. Eine solche Entschließung des Auftraggebers wird sich jedoch voraussichtlich kaum nachweisen lassen.

BAG: Arbeitnehmer muss im Annahmeverzugsrechtsstreit Auskunft über Vermittlungsangebote der Bundesagentur für Arbeit erteilen (Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19)

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Kündigungsschutzprozesse können sich über Monate, in Einzelfällen sogar Jahre hinziehen. Verliert der Arbeitgeber in letzter Instanz und steht damit die Unwirksamkeit der Kündigung fest, muss er grundsätzlich die seit Ablauf der Kündigungsfrist entstandenen Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers nachzahlen. Er befindet sich nämlich im Annahmeverzug. Auf die Annahmeverzugsansprüche muss sich der Arbeitnehmer nicht nur das anrechnen lassen, was er tatsächlich an Einkünften erzielt, sondern auch fiktive Einkünfte, wenn er es böswillig unterlässt, andere Einkünfte zu erzielen.

Über tatsächlich erzielte Einkünfte muss der Arbeitnehmer Auskunft erteilen. Nicht entschieden war bisher, ob es auch eine Auskunftsverpflichtung hinsichtlich etwaiger Erwerbschancen gibt. Grundsätzlich trägt nämlich der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es der Arbeitnehmer böswillig unterlassen hat, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Dafür wird er aber im Regelfall keine Anhaltspunkte haben.

Das Bundesarbeitsgericht hat nun klargestellt, dass der Arbeitnehmer im Rahmen eines Prozesses über Annahmeverzugsansprüche auch Auskunft darüber erteilen muss, welche Vermittlungsangebote er von der Bundesagentur für Arbeit erhalten hat. Der Arbeitnehmer sei gesetzlich verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunktes des Arbeitsverhältnisses persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden und aktiv bei der Vermeidung und Beendigung von Arbeitslosigkeit mitzuarbeiten. Er müsse daher auch die Vermittlungsangebote der Bundesagentur für Arbeit grundsätzlich in Anspruch nehmen. Es sei auch davon auszugehen, dass die Bundesagentur für Arbeit ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkomme und dem Arbeitnehmer Vermittlungsangebote zusende. Unterlasse es der Arbeitnehmer, ein zumutbares Vermittlungsangebot anzunehmen, könne das ein böswilliges Unterlassen im Rahmen des Annahmeverzugsanspruchs darstellen. Der Arbeitgeber sei dabei auf die Auskunft des Arbeitnehmers angewiesen. Die Bundesagentur für Arbeit dürfe ihm keine Auskunft erteilen und die Einschaltung eines Detektivs sei unverhältnismäßig. Im Rahmen der sekundären Darlegungs- und Beweislast sei der Arbeitnehmer daher verpflichtet, die Vermittlungsangebote unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung offenzulegen. Der Arbeitgeber müsse dann darstellen, warum die Tätigkeit zumutbar gewesen sei. Erst dann sei es Aufgabe des Arbeitnehmers auch zu begründen, warum es nicht zum Vertragsschluss gekommen bzw. die Arbeit nicht zumutbar gewesen sei.

Damit, ob auch dann fiktive Einkünfte anzurechnen sind, wenn sich der Arbeitnehmer überhaupt nicht arbeitslos meldet, musste sich das Bundesarbeitsgericht nicht auseinandersetzen. Seine Ausführungen lassen aber vermuten, dass das jedenfalls dann der Fall sein könnte, wenn der Arbeitgeber seinerseits darlegen könnte, dass es im fraglichen Zeitraum geeignete Stellen gegeben hat.

Hinweise für die Praxis:

Arbeitgeber, die hohe Annahmeverzugsansprüche vermeiden möchten, sollten vorsorglich den Arbeitsmarkt im Auge behalten und geeignete Stellenangebote dokumentieren. Ferner ist zu überlegen, dem Arbeitnehmer derartige Stellenangebote auch unabhängig von etwaigen Vermittlungsangeboten der Bundesagentur für Arbeit zuzuleiten. Es spricht nämlich einiges dafür, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, sich auf geeignete Stellenangebote zu bewerben und dies auch im Prozess darlegen muss. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer auch gezielt eine andere Stelle, gegebenenfalls bei einem anderen Arbeitgeber nachweisen. Diese muss nicht zwingend gleichwertig sein. Jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer dort mehr verdienen kann als er an Arbeitslosengeld beziehen würde, dürfte von einer Zumutbarkeit auszugehen sein.

BAG: arbeitnehmerähnliche Beschäftigte fallen in den Anwendungsbereich des Entgelttransparenzgesetzes (Urteil vom 25.06.2020, 8 AZR 145/19)

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Das 2017 in Kraft getretene Entgelttransparenzgesetz sieht für Beschäftigte einen Anspruch auf Auskunft über den auf Vollzeitäquivalente hochgerechneten statistischen Median des durchschnittlichen monatlichen Brutto-Entgeltes vor, wenn sie in einem Betrieb mit mehr als 200 Beschäftigten arbeiten und in zumutbarer Weise eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit benennen, die von einer Vergleichsgruppe mit mindestens sechs Personen des jeweils anderen Geschlechts ausgeübt wird. Nachdem der Gesetzgeber arbeitnehmerähnliche Personen nicht zuletzt ausweislich des eindeutigen Wortlautes des § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG vom Anwendungsbereich des Entgelttransparenzgesetzes ausgenommen hatte, entschied der 8. Senat vorige Woche unter Rückgriff auf den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff für deren Einbeziehung. Insoweit herrscht zu dieser in der Literatur bislang umstrittenen Rechtsfrage nunmehr Rechtsklarheit.

Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes lag der Rechtsstreit zwischen der Frontal21-Redakteurin Birte Meier und dem von Rechtsanwalt Dr. Weißflog vertretenen ZDF zugrunde. Ob die Klägerin tatsächlich einen Anspruch auf Erteilung von Auskunft über das Vergleichsentgelt hat, hat das BAG allerdings nicht entschieden. Diese Entscheidung hängt von weiteren Voraussetzungen ab und wird vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg geklärt werden, an das der Rechtsstreit zurückverwiesen wurde. Soweit die Klägerin in den vorangegangenen Instanzen darüber hinaus unter Hinweis auf eine aus ihrer Sicht vorliegende Entgeltdiskriminierung verschiedene Zahlungs- und Entschädigungsansprüche verfolgt hatte und auch ihre Beschäftigung als Arbeitnehmerin festgestellt wissen wollte, war ihre Klage erfolglos. Ihre Berufung hatte das Landesarbeitsgericht-Berlin Brandenburg mit Urteil vom 5. Februar 2019 (16 Sa 983/18) zurückgewiesen und dies unter anderem damit begründet, dass eine strukturelle Diskriminierung nicht erkennbar sei. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der 9. Senat mit Beschluss vom 31. Juli 2019 (9 AZN 504/19) als unzulässig verworfen. Das Verfahren ist insoweit rechtskräftig abgeschlossen.

Unser Team vertritt das ZDF regelmäßig in arbeitsrechtlichen Verfahren, an diesem Verfahren mitgearbeitet hat die Associate Marie von Hammerstein. 

LAG Berlin-Brandenburg: Besetzung der Direktorenstelle der Bundesstiftung Bauakademie weiterhin untersagt (LAG Berlin-Brandenburg vom 12.06.2020, 10 SaGa 114/20)

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Die Bundesstiftung Bauakademie wollte die von ihr ausgeschriebene Direktorenstelle mit dem Parlamentarischen Staatssekretär Florian Pronold (SPD) besetzen. Gegen diese Auswahlentscheidung wendeten sich zwei Mitbewerber, darunter der von Dr. Ernesto Loh anwaltlich vertretene Prof. Philipp Oswalt. Das Arbeitsgericht Berlin hatte am 7. Januar 2020 der Bundesstiftung durch einstweilige Verfügung untersagt, die Direktorenstelle bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren mit dem Bewerber Pronold zu besetzen (siehe auch unser Artikel vom 21. Januar 2020). Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 12. Juni 2020 zurückgewiesen.

Zur Begründung hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, es handele sich bei der zu besetzenden Stelle um ein öffentliches Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG, obwohl die Bundesstiftung Bauakademie eine privatrechtliche Stiftung sei. Aufgrund der vorgesehenen Finanzierung durch jährliche Zuschüsse des Bundes, vor allem aber dadurch, dass nach der Satzung das Aufsichtsorgan – der Stiftungsrat – überwiegend mit Vertretern von Bundesministerien und mit Bundestagsabgeordneten besetzt werde, seien die Aktivitäten der Stiftung grundrechtsgebundenes staatliches Handeln im Sinne von Art. 1 Abs. 3 GG. Diese Grundrechtsbindung erstrecke sich auf Art. 33 Abs. 2 GG als grundrechtsgleiches Recht. Entsprechend müsse eine Auswahlentscheidung nach diesen Vorgaben getroffen und im Verfahren dargelegt werden, was aufgrund des abweichenden Rechtsstandpunktes der Stiftung jedoch nicht erfolgt sei.

Gegen diese Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Herr Pronold hatte bereits im März erklärt, den Posten nicht mehr übernehmen zu wollen.

Weiterhin keine Klarheit zu den Mindestsätzen der HOAI – BGH legt Fragen dem EuGH vor, BGH mündliche Verhandlung vom 14. Mai 2020 – VI ZR 205/19

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Lange wurde die mündliche Verhandlung des BGH erwartet; jetzt endet sie weiterhin mit Unklarheit.

Der EuGH am 4. Juli 2019 – C-377/17 – hatte entschieden, dass die verbindliche Geltung der Mindestsätze gemäß § 7 Abs. 1 HOAI wegen des Verstoßes gegen die Dienstleistungsrichtlinie der EU hinfällig ist.

In der obergerichtlichen Rechtsprechung hatte sich hierzu ein Streit über die Auswirkungen dieses Urteils entwickelt. Die eine Position wurde vom OLG Celle vom 17. Juli 2019 – 14 U 188/18 – beschrieben, welches eine sogenannte Aufstockungsklage eines Architekten abgewiesen hatte. In der Begründung wurde hierzu ausgeführt, dass infolge der Entscheidung des EuGH die entsprechenden Vorschriften der HOAI wegen des Verstoßes gegen das Europarecht nicht mehr angewendet werden dürften.

Die gegenteilige Gegenposition dazu bezog u. a. das OLG Hamm mit seiner Entscheidung vom 23. Juli 20219 – 21 U 14/18. Nach Auffassung der Richter in Hamm entwickelt die Entscheidung des EuGH keine unmittelbare Rechtswirkung. Vielmehr wäre es Sache des deutschen Gesetzgebers, zunächst die entsprechenden Regelungen der HOAI europarechtskonform anzupassen.

Über diesen Streit soll der BGH anhand der beiden zugelassenen Revisionen zu den oben genannten OLG-Entscheidungen ein Urteil fällen.

In der mündlichen Verhandlung am 14. Mai 2020 wurde hierzu keine Klärung herbeigeführt. Der BGH ließ durchblicken, dass er eher zur Auffassung der OLG Hamm tendiert, dass bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber weiterhin die bestehenden Vorschriften der HOAI anzuwenden sind. Er konnte sich aber nicht festlegen und hat in seinem am 14. Mai 2020 verkündeten Beschluss die Aussetzung des vorliegenden Verfahrens festgelegt. Zur Klärung hat er dem Europäischen Gerichtshof mehrere Fragen zu den Folgen dessen Entscheidung vom 4. Juli 2019 – C-377/17 – vorgelegt.

Zu klären sind die Auswirkungen der angenommenen Unionsrechtswidrigkeit der Mindestsätze der HOAI für laufende Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen.

Die erste Frage bezieht sich darauf, ob aus dem Unionsrecht folgt, dass Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe g) und Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie in Gerichtsverfahren zwischen Privaten unmittelbar wirkt und deshalb die Regelungen in § 7 HOAI nicht mehr anzuwenden sind.

Für den Fall, dass diese Frage verneint wird, soll der EuGH entscheiden, ob in der Regelung verbindlicher Mindestsätze in der HOAI ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Artikel 49 AEUV oder gegen sonstige allgemeine Grundsätze des Unionsrecht besteht.

Sofern diese Frage bejaht wird, soll der EuGH entscheiden, ob aus einem solchen Verstoß im laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen die nationalen Regelungen über die Mindestsätze gemäß § 7 HOAI nicht mehr anzuwenden sind.

Die Details finden Sie im veröffentlichten Beschluss des BGH vom 14. Mai 2020.

Es verbleibt mithin bei der bestehenden Unklarheit bis zu einer dann hoffentlich klärenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs.

Verordnung zur Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit der kommunalen Organe in außergewöhnlicher Notlage im Land Brandenburg in Kraft

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Nachdem der Landtag Brandenburg am 15. April 2020 das Brandenburgische kommunale Notlagengesetz beschlossen hat, ist am 18. April 2020 die Verordnung zur Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit der kommunalen Organe in außergewöhnlicher Notlage in Kraft getreten. Die Verordnung schafft die Voraussetzung, dass Sitzungen der Gemeindevertretung bzw. des Hauptausschusses unter – deutlich – veränderter (reduzierter) Öffentlichkeitsbeteiligung stattfinden. Wo trotz dieser Erleichterungen Sitzungen der Gemeindevertretung nicht durchgeführt werden können, besteht für bestimmte Aufgabenbereiche, die eigentlich ausschließlich im Verantwortungsbereich der Gemeindevertretung liegen, die Möglichkeit, dass die Gemeindevertretung diese durch Beschluss auf den Hauptausschuss überträgt.

1.

Unmittelbar aus der Verordnung ergeben sich Erleichterungen für die Durchführung der Sitzungen von Gemeindevertretung und Hauptausschuss (vgl. §§ 4-6 BbgKomNotV). Gemeindevertretung und Hauptausschuss haben die Möglichkeit, in Präsenz-, Video- oder Audiositzungen zu tagen. Audiositzungen sind jedoch nur zulässig, wenn die Durchführung von Videositzungen technisch nicht umsetzbar ist. Bei den unterschiedlichen Sitzungsformen bestehen gestufte, reduzierte Teilnahmemöglichkeiten Dritter, um dem Grundsatz der Öffentlichkeit Rechnung zu tragen (vgl. § 9 BbgKomNotV). Die Begrenzung der Öffentlichkeit ist durchaus gravierend, zumal die allgemeine Öffentlichkeit schon bei den Präsenzsitzungen keinen Zugang mehr zum Sitzungsort selbst erhält. Hier soll es genügen, dass eine Tonübertragung in öffentlich zugängliche Räumlichkeiten erfolgt, § 9 Abs. 1 Satz 2 BbhKomNotV.

Die Verordnung ermöglicht auch eine Beschlussfassung im schriftlichen Umlaufverfahren, § 8 BbgKomNotV. Diese Verfahrensweise ist allerdings nur „im Zusammenhang mit der bestehenden Notlage“ zulässig. Sollten die Kommunen vom schriftlichen Umlaufverfahren Gebrauch machen, wird sicherlich gerichtlich darüber gestritten werden, wie weit der „Zusammenhang mit der bestehenden Notlage“ reicht.

Die Verordnung bestimmt darüber hinaus, dass festgelegte kommunale Wahlen oder nach gesetzlichen Vorschriften festzusetzende oder festgesetzte Bürgerentscheide bis zum 30. Juni 2020 nicht durchgeführt werden, § 10 BbgKomNotV. Satzungsrechtlichen Anpassungsbedarf will der Verordnungsgeber vermeiden und erklärt daher kurzerhand ortsrechtliche Regelungen, die den §§ 4 bis 12 BbgKomNotV entgegenstehen bis zum Außerkrafttreten der Verordnung für unabwendbar – ein durchaus mutiger Eingriff in die kommunale Satzungsautonomie.

Haushaltsrechtlich ermöglicht sie über- und außerplanmäßige Aufwendungen und Auszahlungen, wenn sie unabweisbar sind, auch wenn eine Deckung nicht gewährleistet ist, § 3 Abs. 2 BbgKomNotV.

2.

Soweit die erleichterten Bedingungen zur Durchführung von Sitzungen der Gemeindevertretung ein Zusammentreffen der Gemeindevertreter nicht mehr ermöglicht, können durch Beschluss der Gemeindevertretung bestimmte, eigentlich ausschließlich der Gemeindevertretung zugewiesene Entscheidungsgegenstände auf den Hauptausschuss übertragen werden. Die einzelnen, auf der Grundlage der BbgKomNotV übertragbaren Entscheidungsgegenstände regelt § 2 Abs. 2 Nr. 1 – 11 BbgKomNotV.

3.

Die Verordnung tritt am 30. Juni 2020 außer Kraft. Da das Brandenburgische kommunale Notlagegesetz allerdings derzeit schon bis zum 30. September 2020 gilt, bedarf es keiner allzu großen prophetischen Gabe, dass die Lebensdauer der Verordnung über den 30. Juni 2020 hinaus erstreckt werden wird.

Corona Videokonferenzen von Betriebsräten werden erlaubt – Regierung plant weitere (befristete) Gesetzesänderungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts

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Die Mühlen der Gesetzgebung mahlen langsam. Gesetze sollen durchdacht und mit allen Interessengruppen abgestimmt sein. Das dauert und manchmal passiert jahrelang nichts, selbst wenn – wie z.B. im Fall der Massenentlassungsanzeige – die tatsächliche Rechtslage, vorgegeben vom Europäischen Gerichtshof, nicht mehr so viel mit dem Wortlaut der deutschen Regelung zu tun hat.

Corona zeigt nun, dass es auch anders geht, anders gehen muss. Denn das Virus wartet nicht, bis sich Koalitionspartner zusammenraufen. Und vieles, was das deutsche Arbeitsrecht vorsieht, verträgt sich nicht mit Maßnahmen gegen die Pandemie, vor allem nicht mit den Kontaktverboten. Jedenfalls dann nicht, wenn es auch irgendwie weitergehen soll.

Ein schönes Beispiel dafür ist die Frage von Video- und Telefonkonferenzen in der Betriebsratsarbeit.

Nach § 30 Satz 4 BetrVG sind die Sitzungen des Betriebsrats nicht-öffentlich. Nach wohl herrschender Meinung schließt das eine Beschlussfassung in Video- und Telefonkonferenzen aus, da weder in dem einem noch im anderen Fall sichergestellt ist, ob nicht doch ein Nichtbefugter zuhört. Wenn nun aber auch die Betriebsratsmitglieder im Homeoffice arbeiten und möglichweise sogar von vielen Standorten über die Republik verteilt anreisen müssten, stellt sich die Frage, wie der Spagat zwischen Kontaktverbot, Vermeiden von Dienstreisen einerseits und effektiver Betriebsratsarbeit andererseits möglich sein soll.  Die Betriebsparteien sind nämlich auch in Pandemiezeiten zwingend auf einen funktionierenden Betriebsrat angewiesen.  So benötigt ein Unternehmen, das Kurzarbeit einführen möchte, nämlich zwingend eine Betriebsvereinbarung zu diesem Thema. Fehlt eine solche, könnte die Kurzarbeit schlicht und einfach nicht eingeführt werden. Nur wenige Unternehmen haben aber für ihre Branche mit der Einführung von Kurzarbeit gerechnet und waren demnach auch nicht vorbereitet. Auch für Einstellungen, Versetzungen oder Umsetzung von Maßnahmen zum Gesundheitsschutz bedarf es der Mitbestimmung des Betriebsrats. Wird eine Maßnahme ohne die erforderliche Mitbestimmung durchgeführt, ist sie nach der Rechtsprechung unwirksam und für betroffene Arbeitnehmer unverbindlich. Wirksame Mitbestimmung setzt aber voraus, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß zustimmt, d.h. in einer Sitzung einen entsprechenden Beschluss fasst.

In den ersten Tagen der Pandemie konnte man auf den Seiten des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales noch lesen, dass Betriebs- und Personalräten empfohlen werde, Sitzungen per Video- oder Telefonkonferenz abzuhalten, um das Abstandsgebot einzuhalten. Dass diese Empfehlung sich nicht so recht mit der geltenden Rechtslage vereinbaren ließ, war den meisten bewusst. Viele Betriebsparteien versuchten aus der Misere rauszukommen, indem sie Regelungsabreden vereinbarten, mit denen man sich gegenseitig versicherte, sich nicht auf eine etwaige Unwirksamkeit solcher Beschlüsse zu berufen. Es ist schon fraglich, ob solche Abreden überhaupt möglich sind. Ganz sicher haben sie keine Wirkung gegenüber etwaig betroffenen Arbeitnehmern. Möchte sich also ein Arbeitnehmer später auf die Unwirksamkeit der Beschlussfassung berufen, hätte er damit mit großer Wahrscheinlichkeit Erfolg.

Das Problem ist mittlerweile auch beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales angekommen.  Jedenfalls kann man dem Internetauftritt der Bundesregierung nunmehr entnehmen, dass Betriebs- und Personalratssitzungen auch per Video- und Telefonkonferenzen möglich sein sollen. Für Betriebsräte soll das befristet bis 31. Dezember 2020, für Personalräte sogar bis 31. März 2021 gelten. Das Gesetz soll rückwirkend zum 1. März 2020 in Kraft treten und noch im April verabschiedet werden. Corona macht schnelle Gesetze möglich und sollte sich diese Form der Beschlussfassung für Betriebs- und Personalräte bewähren, kann man vielleicht auch über eine Verlängerung nachdenken. 

Weitere geplante Änderungen im Arbeitsrecht sind beispielsweise ein mögliches Hinausschieben von Neuwahlen für Betriebsräte, die derzeit wegen § 13 Abs. 2 BetrVG eigentlich wählen müssten sowie die Möglichkeit die in diesem Jahr regulär stattfindenden Personalratswahlen für Bundesbehörden komplett als Briefwahl durchzuführen. Ausweislich mehrerer Berichte im Internet liegt ein weiterer Referentenentwurf des Bundesministerium für Arbeit und Soziales vor, wonach die Klagefrist für Kündigungsschutzklagen bis 31. Dezember 2020 von drei auf fünf Wochen verlängert werden sowie mündliche Verhandlungen vor den Arbeitsgerichten teilweise als Videokonferenzen stattfinden können sollen. Ob das alles so kommt, lässt sich allerdings noch nicht mit Sicherheit beantworten. Wir werden es für Sie beobachten.

Erlaubnisfreie Arbeitnehmerüberlassung als arbeitsrechtliches Mittel zur Überbrückung der Corona-Krise

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Die Corona-Pandemie sorgt für erhebliche Verwerfungen auf dem Arbeitsmarkt: Während viele Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer angesichts einer geringeren Auslastung in ihrem Unternehmen in Kurzarbeit schicken müssen, ist der Arbeitsanfall in anderen Unternehmen derzeit mit dem vorhandenen Personal kaum zu bewältigen. Eine vielversprechende Lösung für beide Seiten könnte in der erlaubnisfreien Arbeitnehmerüberlassung liegen. Aus dem 11-Punkte-Plan der Bundeslandwirtschaftsministerin Klöckner ergibt sich, dass Arbeitnehmerüberlassungen infolge der Corona-Krise vorübergehend vermehrt oder sogar ganz erlaubnisfrei sein sollen – ob und wann eine dahingehende Gesetzesänderung in Kraft treten wird und welche Arbeitnehmerüberlassungen unter die noch zu schaffenden Regelungen fallen werden, ist aber noch völlig unklar.

Nach der derzeitigen Rechtslage bedürfen Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeiter) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit überlassen wollen, grundsätzlich gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG einer Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit. Eine ohne diese Erlaubnis vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung führt unter anderem zu der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher.

Nicht erlaubnispflichtig ist die Arbeitnehmerüberlassung unter anderem dann, wenn die Voraussetzungen des § 1a AÜG erfüllt sind. Dieser Ausnahmetatbestand setzt voraus, dass ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen einen Arbeitnehmer, der nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, bis zur Dauer von zwölf Monaten einem anderen Arbeitgeber überlässt. In diesen Fällen bedarf die Überlassung lediglich der vorherigen schriftlichen Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit.

Die Regelung des § 1 Abs. 3 AÜG stellt darüber hinaus bestimmte weitere Fälle der Arbeitnehmerüberlassung weitgehend von den Pflichten des AÜG frei. Im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3 AÜG sind lediglich das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe (§ 1b S. 1 AÜG), die damit korrespondierende Ordnungswidrigkeitenbestimmung in § 16 AÜG sowie Durchführungsregelungen in den §§ 17, 18 AÜG anwendbar.  Nach einer Einschätzung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) soll Arbeitnehmerüberlassung aufgrund der bestehenden Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG in den aktuellen Bedarfsfällen grundsätzlich möglich sein. Danach ist eine Arbeitnehmerüberlassung erlaubnisfrei, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Was unter „gelegentlich“ zu verstehen ist, hat die Rechtsprechung allerdings noch nicht abschließend geklärt. Nicht auf diesen Ausnahmetatbestand gestützt werden kann jedenfalls eine gewerbsmäßige und auf Dauer angelegte Überlassung (vgl. BAG vom 02.06.2010, 7 AZR 946/08, NZA 2011, 351). Für eine „gelegentliche“ Überlassung dürfte demgegenüber sprechen, wenn der Personaleinsatz von vornherein zeitlich begrenzt für eine kurze Dauer (weniger als 18 Monate) lediglich gegen Erstattung der Brutto-Personalkosten erfolgt und dem Verleiher dadurch auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erwachsen. Ebenso ist ungeklärt, ob diese Ausnahmeregelung europarechtlich zulässig ist – vorsichtshalber sollte daher der equal pay-Grundsatz beachtet werden.

Wenn Sie sich dazu entscheiden, die Arbeitnehmerüberlassung anhand der oben beschriebenen Voraussetzungen durchzuführen, müssen Sie Zusatzvereinbarungen mit den betreffenden Mitarbeitern und mit dem Entleiher einen Rahmenvertrag zur Arbeitnehmerüberlassung abschließen. Sprechen Sie uns gerne an, falls Sie weitere Fragen haben oder kurzfristig entsprechende Vertragsmuster benötigen.

Land Brandenburg plant befristete Sonderregelungen, um die Handlungsfähigkeit der brandenburgischen Kommunen aufrecht zu erhalten (Entwurf eines Brandenburgischen kommunalen Notlagegesetzes – BbgKomNotG- LT-Drs. 7/991)

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Die Regierungsfraktionen haben einen Gesetzentwurf in den Landtag eingebracht, mit dem die Handlungsfähigkeit der Kommunen angesichts der Corona-Pandemie gesichert werden soll. Vorgesehen ist eine Verordnungsermächtigung zugunsten des Ministers des Innern und für Kommunales, durch die zeitlich befristet bis zum 30. Juni 2020 Ausnahmen von bestimmten – eigentlich zwingenden – Regelungen der Kommunalverfassung zugelassen werden kann.

Ausnahmen im Verordnungswege sollen ermöglicht werden

1. von dem Verbot der Übertragung von Entscheidungskompetenzen in der Allzu-ständigkeit der Gemeindevertretung auf den Hauptausschuss,

2. von der Pflicht, Sitzungen der Gemeindevertretung und des Hauptausschusses als Präsenzsitzungen durchzuführen,

3. von dem Verbot, im schriftlichen Umlaufverfahren Beschlüsse der Gemeinde-vertretung und des Hauptausschusses zu fassen,

4. von der Pflicht, bei Präsenzsitzungen unmittelbare Sitzungsöffentlichkeit zu gewährleisten,

5. von der Pflicht, bereits festgelegte kommunale Wahlen und nach gesetzlicher Vorschrift festzusetzende oder festgesetzte Bürgerentscheide vor dem Außerkrafttreten dieses Gesetzes nach § 3 durchzuführen,

6. von dem Verbot, noch nach der konstituierenden Sitzung weitere Stellvertreter unter Berücksichtigung des Spiegelbildlichkeitsgrundsatzes für die Mitglieder des Hauptausschusses zu bestellen

Die Verordnung darf – so der Gesetzentwurf – nur nach Anhörung der kommunalen Spitzenverbände und – einigermaßen ungewöhnlich – im Einvernehmen mit dem Ausschuss für Inneres und Kommunales des Landtags Brandenburg erlassen werden.

Die durch das Gesetz (bzw. die darauf gestützte Verordnung) ermöglichten Befreiungen von an sich zwingenden Vorschriften der Kommunalverfassung sind gravierend. Sie tangieren in erster Linie das Öffentlichkeitsgebot kommunaler Gremiensitzungen (§ 36 Abs. 2 Satz 1 und § 44 Abs. 2 und 3 BbgKVerf). Dabei ist u.a. unklar, wie Öffentlichkeit hergestellt bzw. gewährleistet werden soll, wenn die Sitzung der Gemeindevertretung bzw. des Hauptausschusses nicht als Präsenssitzung durchgeführt werden. Zweifelhaft sind auch durch Gesetz/Verordnung ermöglichten Einschränkungen des Öffentlichkeitsgebots, wenn man zum Vergleich den Regelungsmechanismus bei Eilentscheidung des Hauptverwaltungsbeamten nach § 58 BbgKVerf in den Blick nimmt. Letztgenannte Entscheidung müssen in einer nachfolgenden (grundsätzlich öffentlichen) Sitzung des zuständigen Organs genehmigt werden. Ein derartiges nachholendes Verfahren sieht der Gesetzentwurf für öffentlichkeitsbeschränkte Maßnahmen aufgrund einer Notlageverordnung nicht vor.