Die Corona-Pandemie sorgt für erhebliche Verwerfungen auf dem Arbeitsmarkt: Während viele Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer angesichts einer geringeren Auslastung in ihrem Unternehmen in Kurzarbeit schicken müssen, ist der Arbeitsanfall in anderen Unternehmen derzeit mit dem vorhandenen Personal kaum zu bewältigen. Eine vielversprechende Lösung für beide Seiten könnte in der erlaubnisfreien Arbeitnehmerüberlassung liegen. Aus dem 11-Punkte-Plan der Bundeslandwirtschaftsministerin Klöckner ergibt sich, dass Arbeitnehmerüberlassungen infolge der Corona-Krise vorübergehend vermehrt oder sogar ganz erlaubnisfrei sein sollen – ob und wann eine dahingehende Gesetzesänderung in Kraft treten wird und welche Arbeitnehmerüberlassungen unter die noch zu schaffenden Regelungen fallen werden, ist aber noch völlig unklar.
Nach der derzeitigen Rechtslage bedürfen Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeiter) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit überlassen wollen, grundsätzlich gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG einer Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit. Eine ohne diese Erlaubnis vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung führt unter anderem zu der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher.
Nicht erlaubnispflichtig ist die Arbeitnehmerüberlassung unter anderem dann, wenn die Voraussetzungen des § 1a AÜG erfüllt sind. Dieser Ausnahmetatbestand setzt voraus, dass ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen einen Arbeitnehmer, der nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, bis zur Dauer von zwölf Monaten einem anderen Arbeitgeber überlässt. In diesen Fällen bedarf die Überlassung lediglich der vorherigen schriftlichen Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit.
Die Regelung des § 1 Abs. 3 AÜG stellt darüber hinaus bestimmte weitere Fälle der Arbeitnehmerüberlassung weitgehend von den Pflichten des AÜG frei. Im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3 AÜG sind lediglich das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe (§ 1b S. 1 AÜG), die damit korrespondierende Ordnungswidrigkeitenbestimmung in § 16 AÜG sowie Durchführungsregelungen in den §§ 17, 18 AÜG anwendbar. Nach einer Einschätzung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) soll Arbeitnehmerüberlassung aufgrund der bestehenden Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG in den aktuellen Bedarfsfällen grundsätzlich möglich sein. Danach ist eine Arbeitnehmerüberlassung erlaubnisfrei, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Was unter „gelegentlich“ zu verstehen ist, hat die Rechtsprechung allerdings noch nicht abschließend geklärt. Nicht auf diesen Ausnahmetatbestand gestützt werden kann jedenfalls eine gewerbsmäßige und auf Dauer angelegte Überlassung (vgl. BAG vom 02.06.2010, 7 AZR 946/08, NZA 2011, 351). Für eine „gelegentliche“ Überlassung dürfte demgegenüber sprechen, wenn der Personaleinsatz von vornherein zeitlich begrenzt für eine kurze Dauer (weniger als 18 Monate) lediglich gegen Erstattung der Brutto-Personalkosten erfolgt und dem Verleiher dadurch auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erwachsen. Ebenso ist ungeklärt, ob diese Ausnahmeregelung europarechtlich zulässig ist – vorsichtshalber sollte daher der equal pay-Grundsatz beachtet werden.
Wenn Sie sich dazu entscheiden, die Arbeitnehmerüberlassung anhand der oben beschriebenen Voraussetzungen durchzuführen, müssen Sie Zusatzvereinbarungen mit den betreffenden Mitarbeitern und mit dem Entleiher einen Rahmenvertrag zur Arbeitnehmerüberlassung abschließen. Sprechen Sie uns gerne an, falls Sie weitere Fragen haben oder kurzfristig entsprechende Vertragsmuster benötigen.