Die Parteien des vom BGH entschiedenen Rechtsstreits schlossen im Jahr 2004 einen Vertrag \u00fcber Stra\u00dfen- und Tiefbauarbeiten. Die Auftragssumme belief sich auf 3.031.527,96 EUR netto. Im Verlaufe des Bauvorhabens stritten sie \u00fcber die Qualit\u00e4t des verbauten Betons an einem Stra\u00dfenabschnitt. Da der Auftragnehmer dem Mangelbeseitigungsverlangen des Auftraggebers nicht nachkam, k\u00fcndigte dieser den Bauvertrag gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 4 Nr. 7 S. 3, 8 Nr. 3 S. 1 Var. 1 VOB\/B. Der Mangelbeseitigungsaufwand h\u00e4tte sich bei laufendem Baubetrieb auf einen Betrag in H\u00f6he von ca. 6.000 EUR netto belaufen.<\/p>\n\n\n\n
Die Vorinstanzen vertraten hinsichtlich der Frage, ob es sich um eine K\u00fcndigung aus wichtigem Grund gehandelt hat oder um eine freie K\u00fcndigung, gegenteilige Auffassungen. Das galt insbesondere f\u00fcr die zu pr\u00fcfende Vorfrage, ob hier die VOB\/B \u00fcberhaupt einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterliegt.<\/p>\n\n\n\n
Der Bundesgerichtshof vertrat dazu vor rund 40 Jahren noch die Auffassung, dass die Klauseln der VOB\/B, die als vorformulierte Vertragsbedingungen Allgemeine Gesch\u00e4ftsbedingungen im Sinne des \u00a7 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind, keiner Inhaltskontrolle unterliegen, wenn der Verwender die VOB\/B ohne ins Gewicht fallende Einschr\u00e4nkung \u00fcbernommen hat. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof im Jahr 2004 dahingehend modifiziert, dass jede vertragliche Abweichung von der VOB\/B dazu f\u00fchrt, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist, unabh\u00e4ngig davon, welches Gewicht der Eingriff hat. Damit ist grunds\u00e4tzlich die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle auch dann er\u00f6ffnet, wenn nur geringf\u00fcgige inhaltliche Abweichungen von der VOB\/B vereinbart werden. Ob eventuell benachteiligende Regelungen m\u00f6glicherweise durch andere Regelungen “ausgeglichen”<\/em> werden, ist unerheblich.<\/p>\n\n\n\n Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag beinhaltete nach den Feststellungen des Gerichts derartige Abweichungen. Damit war die VOB\/B nicht mehr als Ganzes vereinbart und der Weg zu einer Inhaltskontrolle war er\u00f6ffnet.<\/p>\n\n\n\n Bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Januar 2023 war umstritten, ob die Regelungen in \u00a7\u00a7 4 Nr. 7 S. 3, 8 Nr. 3 S. 1 Var. 1 VOB\/B einer Inhaltskontrolle standhalten oder ob sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen und damit unwirksam sind.<\/p>\n\n\n\n Der VII. Senat entschied die Frage dahingehend, dass \u00a7 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m. \u00a7 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB\/B (2002) mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zu den Voraussetzungen einer K\u00fcndigung eines Werkvertrags aus wichtigem Grund nicht zu vereinbaren sind. Die Klauseln benachteiligen den Auftragnehmer unangemessen und sind deshalb gem\u00e4\u00df \u00a7 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.<\/p>\n\n\n\n Der Bundesgerichtshof begr\u00fcndete diese Entscheidung damit, dass nach dem Wortlaut des \u00a7 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m. \u00a7 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB\/B (2002) bei jedweder mangelhaften oder vertragswidrigen Leistung eine K\u00fcndigung einschr\u00e4nkungslos ausgesprochen werden k\u00f6nne. Diese M\u00f6glichkeit bestehe losgel\u00f6st davon, welches Gewicht der Vertragswidrigkeit oder dem Mangel im Hinblick auf die Fortsetzung des Vertragsverh\u00e4ltnisses zukomme. \u00a7 4 Nr. 7 Satz 3 VOB\/B (2002) differenziere nicht nach der Ursache, der Art, dem Umfang, der Schwere oder den Auswirkungen der Vertragswidrigkeit oder des Mangels, so dass selbst unwesentliche M\u00e4ngel, die den Auftraggeber nach \u00a7 640 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zur Verweigerung der Abnahme berechtigen w\u00fcrden, zur K\u00fcndigung aus wichtigem Grund f\u00fchren k\u00f6nnten.<\/p>\n\n\n\n Damit widerspreche diese K\u00fcndigungsm\u00f6glichkeit dem gesetzlichen Leitbild der \u00a7\u00a7 648a, 314 BGB, deren Voraussetzung stets die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung ist. Eine vertragswidrige oder mangelhafte Werkleistung in der Ausf\u00fchrungsphase k\u00f6nne im Hinblick auf die zu ber\u00fccksichtigende Dispositionsfreiheit des Auftragnehmers nach dem gesetzlichen Leitbild nur dann ein wichtiger Grund sein, wenn weitere Umst\u00e4nde hinzutreten, die die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung f\u00fcr den Auftraggeber begr\u00fcnden. Solche k\u00f6nnen sich im Einzelfall aus Umst\u00e4nden ergeben, die einen Bezug zu der potenziell mangelhaften oder vertragswidrigen Leistung aufweisen, sofern diese in der Gesamtabw\u00e4gung so schwer wiegen, dass sie zu einer tiefgehenden St\u00f6rung der f\u00fcr die Fortsetzung des Vertrags notwendigen Vertrauensbeziehung gef\u00fchrt haben. Ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers, die Fertigstellung durch den Auftragnehmer nicht mehr abwarten zu m\u00fcssen, kann etwa aus der Ursache, der Art, dem Umfang, der Schwere oder den Auswirkungen der Vertragswidrigkeit oder des Mangels folgen.<\/p>\n\n\n\n Die durch den BGH mit dieser Entscheidung geschaffene Klarheit ist grunds\u00e4tzlich zu begr\u00fc\u00dfen. Dem Auftraggeber verbleibt wegen w\u00e4hrend der Erf\u00fcllungsphase auftretender M\u00e4ngel (nur) noch das K\u00fcndigungsrecht gem\u00e4\u00df \u00a7 648a BGB. Der BGH deutet in seiner Entscheidung bereits an, dass danach solche M\u00e4ngel die Vertragsfortsetzung f\u00fcr den Auftraggeber unzumutbar machen, die noch w\u00e4hrend der Bauausf\u00fchrung zu beheben sind. Dies k\u00f6nnen etwa M\u00e4ngel an Bauteilen sein, die durch nachfolgende Gewerke verdeckt werden oder auf welche nachfolgende Gewerke aufbauen. Hier besteht f\u00fcr den Auftraggeber schon w\u00e4hrend der Bauausf\u00fchrung ein Interesse, dass diese M\u00e4ngel unverz\u00fcglich beseitigt werden. Zu denken ist auch an die K\u00fcndigungsm\u00f6glichkeit nach \u00a7\u00a7 5 Abs. 4 Var. 2, 8 Abs. 3 S. 1 Var. 2 VOB\/B, soweit der Auftragnehmer mit der (abnahmereifen) Vollendung seiner Leistung in Vollzug geraten ist.<\/p>\n\n\n\n Eine au\u00dferordentliche K\u00fcndigung aus wichtigem Grund muss aus Sicht des Auftraggebers seit dem 19. Januar 2023 noch sorgf\u00e4ltiger vorbereitet und begr\u00fcndet werden. Wir unterst\u00fctzen Sie dabei gern.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Die Parteien des vom BGH entschiedenen Rechtsstreits schlossen im Jahr 2004 einen Vertrag \u00fcber Stra\u00dfen- und Tiefbauarbeiten. 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