Das Th\u00fcringische Oberlandesgericht hat in seinem Urteil vom 22. Juni 2017 – 1 U 673\/15 – Vorgaben f\u00fcr Nachtragsverg\u00fctungen von Bauleistungen aufgestellt, die Auftraggebern erhebliche Schwierigkeiten bereiten k\u00f6nnten. Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Beschluss vom 29. August 2018 – VII ZR 162\/17 – diese Entscheidung durch Zur\u00fcckweisung der Nichtzulassungsbeschwerde best\u00e4tigt. Ob diese Entscheidung verallgemeinert werden kann, darf allerdings bezweifelt werden. Die Zur\u00fcckweisung der Nichtzulassungsbeschwerde erfolgte allein wegen fehlenden Revisionsgr\u00fcnden.<\/p>\n\n\n\n
1.
Hintergrund der Entscheidung war ein VOB-Vertrag \u00fcber Umbau- und Instandsetzungsarbeiten. Durch diverse Nachtr\u00e4ge f\u00fcr Leistungs\u00e4nderungen erh\u00f6hte sich die Verg\u00fctung. Die vereinbarte Ausf\u00fchrungsfrist \u00e4nderte sich trotz der Nachtr\u00e4ge nicht. \u00dcber die Nachtr\u00e4ge wurden Nachtragsvereinbarungen geschlossen. Diese enthielten je eine aus dem \u201eHandbuch f\u00fcr die Vergabe und Ausf\u00fchrung von Bauleistungen im Stra\u00dfenund Br\u00fcckenbau\u201c des Bundesministeriums f\u00fcr Verkehr \u00fcbernommene Regelung:<\/p>\n\n\n\n
\u201eBei der Verhandlung der Preise dieses Nachtrags wurde ein Ausgleich der Baustellengemeinkosten und etwaiger auftragsbezogener Sonderkosten nicht ber\u00fccksichtigt. Ein sp\u00e4terer Ausgleich bleibt vorbehalten.\u201c<\/em><\/p>\n\n\n\n Im Rahmen der Schlussrechnungspr\u00fcfung k\u00fcrzte der Auftraggeber auf der Grundlage der Vorbehaltsklausel in den Nachtragsvereinbarungen die Rechnungsforderung um den Betrag, der auf die Baustellengemeinkosten (BGK) der Nachtragsleistungen entfiel. Der Auftraggeber ging davon aus, dass bei Einhaltung der Bauzeit insgesamt auch keine h\u00f6heren BGK als die f\u00fcr die urspr\u00fcnglich kalkulierte Ausf\u00fchrungszeit angefallen sind.<\/p>\n\n\n\n Das OLG best\u00e4tigte diese K\u00fcrzung nicht und sprach dem Auftragnehmer die volle Nachtragsverg\u00fctung inklusive der BGK-Zuschl\u00e4ge zu. Die dazu vom OLG aufgestellten Leits\u00e4tze \u00fcberzeugen jedoch nicht.<\/p>\n\n\n\n 2. a) Das Kammergericht hat diese st\u00e4ndige Rechtsprechung in seinem Urteil vom 10. Juli 2018 – 21 U 30\/17 – infrage gestellt. Die Revision gegen diese Entscheidung ist beim BGH zum Aktenzeichen VII ZR 164\/18 anh\u00e4ngig. Es wird abzuwarten bleiben, ob der BGH diesbez\u00fcglich an seiner st\u00e4ndigen Spruchpraxis festh\u00e4lt. Das Verg\u00fctungssystem der VOB\/B ist seit vielen Jahren von dieser Art der Preisermittlung gepr\u00e4gt, die gesamte Bauwirtschaft hat sich darauf eingestellt und es ist nicht erkennbar, weshalb davon abgewichen werden soll.<\/p>\n\n\n\n Der Bundesgesetzgeber hat sich in dem zum 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Bauvertragsrecht ausdr\u00fccklich von diesem Verg\u00fctungssystem f\u00fcr Leistungs\u00e4nderungen verabschiedet und ein alternatives Verg\u00fctungsmodell nach den tats\u00e4chlich erforderlichen Kosten eingef\u00fchrt. F\u00fcr die VOB-Vertr\u00e4ge gilt dies jedoch zun\u00e4chst nicht, sodass das System der Preisfortschreibung nach wie vor G\u00fcltigkeit hat.<\/p>\n\n\n\n b) Der BGH hatte mit seiner Entscheidung vom 24. April 2005 – X ZR 166\/04 der entgegenstehenden Ansicht des Kammergerichts (Urteil vom 14. November 2004 – 10 U 300\/03), dass eine Nachtragsvereinbarung verbindlich eine Verg\u00fctungsforderung regelt, auch wenn die Leistung zum Ursprungsvertrag geh\u00f6rte, eine Absage erteilt. <\/p>\n\n\n\n Vor diesem Hintergrund \u00fcberrascht die Entscheidung des Th\u00fcringischen Oberlandesgerichts, die sich zu der BGH-Rechtsprechung in Widerspruch setzt.<\/p>\n\n\n\n c) 3. Auch wenn das Th\u00fcringische Oberlandesgericht im 3. Leitsatz zutreffend beschreibt, dass die Bauzeit nur ein Faktor f\u00fcr die Bemessung der BGK ist, so w\u00e4re es gleichwohl sachgerecht, dass der Auftragnehmer den gegen\u00fcber dem Hauptvertragspreis behaupteten erh\u00f6hten Aufwand f\u00fcr die BGK f\u00fcr die Nachtragsleistungen darlegt und beweist.<\/p>\n\n\n\n Dies lie\u00dfe sich in der vorliegenden Konstellation der abgeschlossenen Nachtragsvereinbarungen ggf. \u00fcber die sekund\u00e4re Darlegungslast des Auftragnehmers begr\u00fcnden. Diese liegt immer dann vor, wenn die n\u00e4here Darlegung der prim\u00e4r darlegungsbelasteten Parteien nicht m\u00f6glich oder zumutbar ist, w\u00e4hrend der Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, n\u00e4here Angaben zu machen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2015 – VI ZR 143\/13). Dem Auftragnehmer ist es ein Leichtes, seine Kalkulation f\u00fcr die BGK darzustellen und ggf. entstandene Mehrkosten nachzuweisen.<\/p>\n\n\n\n Da dies jedoch nicht sichergestellt ist, empfehlen sich rechtssichere Regelungen im Vertrag oder in den Nachtragsvereinbarungen. <\/p>\n\n\n\n Vor dem Hintergrund der vorliegenden Entscheidungen empfiehlt sich f\u00fcr Bauherren auch, die Nachtragsvereinbarung lediglich zu den Einzelkosten der Teilleistungen und einem Nachweiserfordernis hinsichtlich zus\u00e4tzlich entstehender Gemeinkosten abzuschlie\u00dfen.<\/p>\n\n\n\n Ob eine solche Vereinbarung noch dem Regelungsinhalt der \u00a7\u00a7 2 Abs. 5\/ 6 VOB\/B entspricht und damit keinen Eingriff in die VOB darstellt, wird gegebenenfalls durch die Rechtsprechung zu pr\u00fcfen sein. Da in den Verg\u00fctungsregelungen der VOB\/B stets die Ber\u00fccksichtigung der Mehr- und Minderkosten enthalten ist, kann dies durchaus auch auf die Mehr- oder Minderkosten der Gemeinkosten bezogen werden.<\/p>\n\n\n\n 4. Das Bundesministerium f\u00fcr Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit hat durch seinen Erlass BI7-81063.7\/0 vom 18. Mai 2017 klargestellt, dass auch nach der Einf\u00fchrung des Bauvertragsrechts im BGB die \u00f6ffentlichen Auftraggeber zur Anwendung der VOB\/B verpflichtet bleiben. Dies folgt aus der verpflichtenden Ausschreibung von Bauleistungen nach VOB\/A, die in \u00a7 8 Abs. 3 VOB\/A (EG) zwingend die Vereinbarung der VOB\/B vorschreibt.<\/p>\n\n\n\n Insofern wird die Diskussion zu derartigen Themen aus Nachtragsforderungen in VOBVertr\u00e4gen wird den Juristen noch lange erhalten bleiben.<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Das Th\u00fcringische Oberlandesgericht hat in seinem Urteil vom 22. Juni 2017 – 1 U 673\/15 – Vorgaben f\u00fcr Nachtragsverg\u00fctungen von Bauleistungen aufgestellt, die Auftraggebern erhebliche…<\/p>\n","protected":false},"author":3,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[12],"tags":[],"class_list":["post-1888","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-unkategorisiert-en"],"acf":[],"yoast_head":"\n
Im 1. Leitsatz stellt das OLG fest, dass die H\u00f6he der in einer Nachtragsvereinbarung vereinbarten Verg\u00fctung f\u00fcr die Ausf\u00fchrung einer ge\u00e4nderten oder zus\u00e4tzlichen Leistung verbindlich ist und nicht an die Verg\u00fctung f\u00fcr den Hauptauftrag gekn\u00fcpft sei.<\/p>\n\n\n\n
Dies ist bereits nach dem Wortlaut des \u00a7 2 Abs. 5\/ 6 VOB\/B zweifelhaft. Nach der klaren Regelung ist der neue Preis \u201eunter Ber\u00fccksichtigung der Mehr- oder Minderkosten\u201c<\/em> bzw. \u201enach den Grundlagen der Preisermittlung f\u00fcr die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten\u201c<\/em> zu bestimmen ist. Dies entspricht der kalkulatorischen Preisfortschreibung, die seit vielen Jahren st\u00e4ndige Rechtsprechung bei VOB-Vertr\u00e4gen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 14. M\u00e4rz 2013 – VII ZR 142\/12).<\/p>\n\n\n\n
Die Auffassung des OLG widerspricht auch der Entscheidung des BGH vom 24. April 2005 – X ZR 166\/04. In dieser Entscheidung hat der BGH zutreffend festgestellt, dass der Auftraggeber dieselbe Leistung in der Regel nicht ein zweites Mal aufgrund einer Nachtragsvereinbarung bezahlen muss, die bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldet ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Juni 2003 – X ZR 86\/01). Nachtragsvereinbarungen k\u00f6nnen nur dann einen Verg\u00fctungsanspruch begr\u00fcnden, wenn der Auftraggeber mit ihnen die Verg\u00fctungsforderung des Auftragnehmers selbstst\u00e4ndig anerkennt oder die Parteien einen Vergleich \u00fcber die streitige Forderung treffen. Dies ist in den vorliegenden Nachtragsvereinbarungen gerade nicht erfolgt, da mit dem darin enthaltenen Vorbehalt die Option zur Kl\u00e4rung hinsichtlich der Baustellengemeinkosten gerade offengehalten werden sollte.<\/p>\n\n\n\n
Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH vom 26. April 2005 – X ZR 166\/04 – muss der Auftraggeber eine doppelte Verg\u00fctung trotz Nachtragsvereinbarung nicht zahlen, sofern die Leistung bereits mit dem Hauptauftrag abgegolten ist. F\u00fcr die Baustellengemeinkosten kann dies angenommen werden, da diese f\u00fcr die urspr\u00fcngliche Leistungserbringung und damit f\u00fcr die urspr\u00fcngliche Leistungszeit mit den Vertragspreisen des Hauptvertrages abgegolten sind. Baustellengemeinkosten sind solche Kosten, die nicht unmittelbar einer Teilleistung zugeordnet werden k\u00f6nnen, sondern die f\u00fcr mehrere Positionen, f\u00fcr einzelne Gewerke und f\u00fcr die Gesamtbaustelle entstehen (Kapellmann\/Schiffers\/Markus, Verg\u00fctung, Nachtr\u00e4ge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, 7. Auflage 2017, Rn. 10). Dazu geh\u00f6ren regelm\u00e4\u00dfig zeitabh\u00e4ngige Kosten wie Baustelleneinrichtung, Bauleiter etc. Bei Einhaltung der Bauzeit erh\u00f6hen sich diese Kosten zun\u00e4chst einmal nicht. Die Frage danach, wer den Nachweis der \u00c4nderung der BGK durch die Nachtragsleistungen zu erbringen hat, beantwortete das OLG durch den 2. Leitsatz.<\/p>\n\n\n\n
Im 2. Leitsatz beschrieb das Th\u00fcringische Oberlandesgericht, dass infolge des vereinbarten Vorbehalts eines Gemeinkostenausgleichs der Auftraggeber die Beweislast daf\u00fcr tr\u00e4gt, dass durch die Nachtragsleistungen bei Einhaltung der vereinbarten Bauzeit keine zus\u00e4tzlichen Gemeinkosten gegen\u00fcber dem Hauptvertrag verursacht worden.<\/p>\n\n\n\n
Der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss f\u00fcr Bauleistungen (DVA) will die VOB\/B trotz des in Kraft getretenen Bauvertragsrechts zun\u00e4chst nicht \u00e4ndern (Pressemitteilung Nummer 019\/18 des Bundesministeriums f\u00fcr Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit vom 24. Januar 2018).<\/p>\n\n\n\n