Voller „Überraschungen“ - das neue Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz

Autor: Olaf Gratzke - 29. Juni 2018 - Bankrecht

 

Für Unternehmer sind neue Anforderungen des Aufsichtsrechts zumeist unerfreulich: Bewährte Geschäftsabläufe bedürfen der Überprüfung. Einige zum Teil länger praktizierte Handlungen unterliegen plötzlich dem Erlaubnisvorbehalt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) wird in seiner neuesten Fassung am 17. Juli 2018 ein Jahr in Kraft sein. Es ist mit seiner Systematik jedoch gut zu erfassen und durch ein Merkblatt der BaFin verständlich erläutert (https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_111222_zag.html). Das Gesetz definiert in § 1 ZAG die Dienstleistungen, die einer Erlaubnispflicht grundsätzlich unterfallen, um in § 2 ZAG die Ausnahmetatbestände zu formulieren. Dies soll näher beleuchtet werden.

 

Eine auf den ersten Blick weniger erfreuliche Überraschung:

§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ZAG Alt. 2 benennt nun erstmals ausdrücklich die „Annahme und Abrechnung von Zahlungsvorgängen“ und macht es zum erlaubnispflichtigen „Zahlungsdienst“, wenn solche Zahlungsvorgänge im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbracht werden, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

Die Annahme und Abrechnung von Zahlungsvorgängen (sog. „Akquisitionsgeschäft“) umschreibt einen Zahlungsdienst, der die Übertragung von Geldbeträgen zum Zahlungsempfänger bewirkt und bei dem der Zahlungsdienstleister mit dem Zahlungsempfänger eine vertragliche Vereinbarung über die Annahme und die Verarbeitung von Zahlungsvorgängen schließt, § 1 Abs. 35 ZAG. Unter den Tatbestand fällt nunmehr auch die Entgegennahme von Zahlungen für Händler, die nicht mittels eines Zahlungsinstruments ausgelöst werden, sondern beispielsweise durch Lastschrift oder Überweisung. „Durchlaufende Posten“ können im Unternehmen nun eine ganz besondere Bedeutung gewinnen.

Betroffen sein von dieser Vorschrift können Dienstleister, die für andere Unternehmen Waren, Rohstoffe oder Halbzeuge bei Großlieferanten einkaufen und im Wege der Verrechnung dafür sorgen, dass die Zahlungen der Unternehmer gebündelt an den Großlieferanten fließen. Bildhaft wäre hierfür die Einkaufsgenossenschaft anzuführen.

Denkbar sind auch Konstellationen, in denen Dienstleister zunächst Aufträge von Verbrauchern  vermitteln, die bei einem Unternehmer eingehen und von einem zweiten Unternehmer ausgeführt werden. Dies ist häufig dort anzutreffen, wo Auftraggeber und Leistungsempfänger nicht am selben Ort sitzen und/oder es sich um leicht verderbliche Waren handelt und es wirtschaftlich dringend geboten ist, Lieferwege kurz zu halten, um etwa möglichst frische Waren liefern zu können. Die Zahlungsdienstleistung liegt in diesen Fällen sodann darin, dass die Zahlung des Verbrauchers von dem Unternehmer, der den Auftrag entgegengenommen hat, an den Unternehmer transferiert werden muss, der die Leistung ausführt. 

Soweit keiner der in § 2 ZAG genannten Ausnahmetatbestände greift, drohen erhebliche Sanktionen: Erbringt der Dienstleister Zahlungsdienste ohne Erlaubnis der BaFin, droht dem Geschäftsleiter Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe, § 63 Abs. 1 Nr. 4 ZAG. Die BaFin ist befugt, sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Dienstleister, gegenüber seinen Organen und sogar gegenüber seinen Gesellschaftern anzuordnen. Sie kann u.a. sogar Abwickler bestellen, § 7 Abs. 1 ZAG.

Für eine solche Situation einer bisher unerkannt gebliebenen Zahlungsdienstleistung gibt es drei denkbare Auswege. Erstens: Zahlungsdienstleistung einstellen und einen Dritten mit der Dienstleistung beauftragen – eine häufig im Kostenpunkt unattraktive Lösung. Zweitens: Modell der Geschäftspraxis abwandeln. So etwa, dass die bisher nur weitergeleiteten Zahlungen als eigener Umsatz dargestellt und entsprechende Verträge mit den Beteiligten abgeschlossen werden – eine Lösung, die häufig keine höheren Margen, aber eine deutlich höhere Gewerbesteuerbelastung verspricht. Drittens: Einen Erlaubnisantrag nach § 10 ZAG stellen. Der muss gar nicht so unerfreulich sein, wie es nach erstem Anschein und hinsichtlich der dafür erforderlichen Verwaltungs- und Beratungskosten klingt. Denn eine Erlaubnis zum Erbringen von Zahlungsdienstleistungen kann vollkommen neue Perspektiven eröffnen. Mit der Erlaubnis kann auch ein Vorteil gegenüber Wettbewerbern entstehen. Im Ergebnis kann aus der Krise durchaus neues Potenzial zu schöpfen sein. Vielleicht doch eine gute Neuigkeit.


Es gibt weitere gute Neuigkeiten:

Gutscheine, die elektronisch gespeicherte monetäre Werte enthielten und an Kunden veräußert worden sind, bereiteten ihren Emittenten nach altem Recht als sog. „E-Geld“ zum Teil erhebliches Kopfzerbrechen. Wenn nämlich etwa Geschenkgutscheine es ermöglichten, bei einer gewissen Anzahl von Dritten eingelöst werden zu können oder wenn man mit diesen Gutscheinen einen nicht all zu eng gefassten Bestand verschiedener Waren hätte erwerben können, war deren Ausgabe und auch deren Akzeptanz als Zahlungsmittel in gewerblichem Umfang bereits ein erlaubnispflichtiges Geschäft.

Die erheblichen Sicherungsanforderungen im Umfang ausgegebener Gutscheine ließen es in einigen Fällen als wirtschaftlich untragbar erscheinen, hier die notwendige Erlaubnis zum Betreiben des E-Geld-Geschäftes zu beantragen.

Mit dem ZAG in seiner neuesten Fassung ist die Erlaubnispflicht des E-Geld-Geschäfts in § 1 Abs. 2 ZAG geregelt. Hier hat sich nicht viel verändert. Dafür sind jedoch die Ausnahmetatbestände in § 2 ZAG weiter gefasst und auch konkretisiert worden. Dies ist einerseits erfreulich, weil sich die BaFin häufig nicht auf eine weite Auslegung von Ausnahmetatbeständen eingelassen hat. Andererseits verschafft eine detaillierte Regierungsbegründung Handlungssicherheit: Privilegiert und daher grundsätzlich erlaubnisfrei sind danach Gutscheine für Shop-in-Shop Lösungen, wenn der Betreiber eines Kaufhauses sie als Zahlungsinstrumente für mehrere Geschäfte im Kaufhaus ausgibt. Gleiches gilt für eine Ladenkette, die für ihre Läden in unterschiedlichen Orten Kundenkarten mit Zahlfunktion ausgibt, wenn die Ladenkette über einen einheitlichen Marktauftritt verfügt und eine einheitliche Zahlungsmarke im Sinne einer besonderen Kennzeichnung verwendet.

Besonders erfreulich sind die zahlreichen denkbaren Ausnahmen von der Erlaubnispflicht für Zahlungsinstrumente, mit denen nur begrenzte Warengruppen erworben werden können. Sie werden nach den Erläuterungen der BaFin inzwischen etwa für den Erwerb von Waren, die auf Bekleidung inkl. Schuhe nebst Accessoires wie z.B. Taschen, Schmuck, Kosmetika, Düften und dergleichen begrenzt sind angenommen. Andere Zahlungsinstrumente könnten ohne Erlaubnis für die Behandlung der Person in Form von Hautpflege, Makeup, Frisur und dergleichen eingesetzt werden. Eine funktionale Begrenzung liege auch bei Zahlungsinstrumenten für das Streaming  von Filmen und Musik vor. Die notwendige Begrenzung des Sortiments sei auch anzunehmen bei Kinokarten, die auf den Besuch von Kinos einschließlich der in deren Räumlichkeiten angebotenen Genussmittel begrenzt sind; entsprechendes gelte für Freizeitparkkarten und dortige Restaurationen oder aber für Zahlungsinstrumente zum Erwerb von Printmedien, einschließlich Zeitungen und Zeitschriften.

Dies kann in weiteren Bereichen ganz neue Möglichkeiten der Kundenbindung eröffnen, ohne dass zuvor eine Erlaubnis nach dem ZAG beantragt werden muss.


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